PGN - ACCION DE REPETICION - Procede cuando el estado ha sido condenado por una conciliación transac

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Responsabilidad patrimonial del Estado por daño causado a un tercero ACCIÓN DE REPETICIÓN-Procede cuando el Estado ha cancelado como consecuencia de una condena o por una conciliación, transacción o por otra forma de terminación del conflicto La acción de repetición procede cuando el Estado ha cancelado como -consecuencia de una condena impuesta o por una conciliación, transacción o por otra forma de terminación del conflicto-, una indemnización a favor de un tercero por un daño antijurídico causado por la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, no es la vía procesal adecuada para reclamar el valor de una multa impuesta en un proceso administrativo por responsabilidad fiscal contra el funcionario y que la entidad canceló al organismo de control. PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 46.368 (250002326000 2006 00856 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 138 / 2013

Bogotá, D.C., 17 de mayo de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 46.368 (250002326000 2006 00856 01)

Acción de Repetición

ACTOR: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA DEMANDADO: MARIO SOLANO CALDERÓN El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 22 de marzo de 2006 (fl. 14 c. 1) el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON, demandó al doctor MARIO SOLANO CALDERÓN, para que se le declare responsable por la rendición extemporánea de la cuenta vigencia 2002 y por tanto de la sanción impuesta por la Contraloría General de la Nación, en fallo administrativo sancionatorio en su condición de Director General de la entidad, de 5 días de salario equivalentes a $825.322,83.

Que como consecuencia se condene al demandado a reintegrar al Fondo las sumas de dinero giradas a la Contraloría con fundamento en la citada sanción, actualizados con el ipc y con los intereses moratorios. 2 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 46.368 (250002326000 2006 00856 01) Se adujo que con oficio de 10 de febrero de 2003 la Contraloría Delgada para el Sector Social hizo llegar a los representantes legales de la entidades sujetas a control de la misma copia de la circular 003 de 5 de febrero de ese año, por medio

de la cual reiteraba que el término para la presentación de la cuenta vigencia 2002 era el 28 de febrero de 2003, término que solo podía prorrogarse de manera excepcional conforme a las resoluciones orgánicas 5145 de 2000 y 5289 de 2001; el 24 de abril de 2003 el doctor Solano Calderón, en calidad de Director General del FONPRECON, presentó la cuenta vigencia 2002 requerida por la Contraloría; por oficio de 27 de mayo de 2003 el Director de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el sector social solicitó a la Contraloría el inicio de un proceso sancionatorio administrativo en contra del representante legal del Fondo de Previsión Social del Congreso por la rendición extemporánea de la cuenta, surtido el trámite del proceso la Contraloría sancionó al doctor Mario Solano al pago de 5 días de salario y ordenó consignar el valor a favor de la Contraloría dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria. El 24 de junio de 2004 la tesorería de FONPRECON con base en la orden de pago 1817 canceló la sanción impuesta. 1.2. Contestación de la demanda. (fls. 41 a 48 c. 1). El doctor Mario Solano Calderón se opuso a las pretensiones argumentando que la acción de repetición solo es procedente cuando el Estado ha sido declarado patrimonialmente responsable por el daño causado a un tercero, ya sea mediante sentencia, conciliación o cualquier forma de terminación de un conflicto judicial o perjudicial, pero nunca administrativo. Alega que se pretende el reembolso de una suma de

dinero cuya erogación no tuvo origen en una decisión judicial ni corresponde al cumplimiento de una obligación indemnizatoria del Estado por la terminación de un conflicto. Sostuvo que además la conducta no puede ser calificada de dolosa o gravemente culposa, como reconoció la Contraloría. Propuso las siguientes excepciones: a) inexistencia del derecho, porque para poder repetir se requiere que exista una condena judicial en contra de la entidad y no la hay; b) ausencia del elemento dolo o culpa grave; y c) improcedencia de la 3 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 46.368 (250002326000 2006 00856 01) acción porque se requiere que la condena sea por un daño antijurídico lo cual no se da en este caso pues el único que pude calificar el daño como antijurídico es el juez administrativo en la sentencia. 1.3. La sentencia de primera instancia.1 (fls. 263 a 268 vto. c. 4) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera Subsección CDescongestión2, declaró probada la excepción de improcedencia de la acción propuesta por el demandado y negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo el a-quo que el daño antijurídico por el que debe responder el Estado y después repetir es el que causa uno de sus agentes a un tercero y en este caso el daño no es a una persona ajena a la entidad sino directamente al Fondo de

Previsión Social del Congreso; es un problema entre el funcionario y la entidad pública el cual debe resolverlo a través de procedimientos disciplinarios y fiscales. Agregó que el detrimento económico por el cual se repite fue producto de una sanción impuesta por la Contraloría General de la República en el trámite de un proceso de responsabilidad Fiscal, por lo cual la acción de repetición es improcedente y cita la sentencia C-309 de 2002. 1.4. Apelación. (fls. 270 a 273 c. 4) La entidad actora apeló la providencia señalando que la acción se fundamenta en los arts. 6, 90, 123, 124 y 209 de la Constitución Política; que es clara la responsabilidad del demandado por la omisión en el cumplimiento de un deber derivado de las funciones propias de su cargo; que el art. 90 no establece grados o distinciones de la responsabilidad patrimonial del Estado, no diferencia si la fuente es contractual o extracontractual. Que se dan los requisitos para repetir contra el funcionario porque el doctor Solano Calderón incurrió en omisión al no tender los requerimientos de orden legal a que estaba sujeto, el Fondo pagó a la Dirección del Tesoro Nacional y el demandado no fue llamado en garantía o conciliación; las decisiones de la Contraloría están debidamente ejecutoriadas y con base en ellas se canceló el 1 Por auto de 4 de marzo de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de lo actuado en el juzgado administrativo y avocó el conocimiento (fls. 252 y 253 c. 1)

2 Sentencia de 29 de marzo de 2012. 4 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 46.368 (250002326000 2006 00856 01) valor de la multa. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar si se configuran los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición en contra de Mario Solano Calderón. 2.2. De la acción de repetición Sobre la naturaleza jurídica de la acción de repetición y los requisitos de procedibilidad la SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN C, en sentencia de 23 de mayo de 2012. Radicación: 25000-23-26-000-2002-11030-01(41225), precisó: “En sentencia C - 619/02 de la Honorable Corte Constitucional, en relación con la naturaleza jurídica de la acción de repetición se reconoció que la misma es el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya causado un agente público3 y se establecieron como requisitos de procedibilidad los siguientes:  que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;  que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se

produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público;  que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. Por su parte el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes4:  La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, deter3 (pie de página de la cita) "el medio judicial [idóneo] que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado 4 (pie de página de la cita) 27 de noviembre de 2006. Exp: 18.440; 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189; 3 de diciembre de 2008. Exp: 24.241; 26 de febrero de 2009. Exp: 30.329; 13 de mayo de 2009. Exp: 25.694 5 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 46.368 (250002326000 2006 00856 01) minante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  El pago realizado por parte de la Administración; y  La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. En donde, los tres primeros se ha reconocido son de carácter objetivo. Por su parte la calificación de la conducta del agente de gravemente culposa o dolosa, es de carácter subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, siendo estas los artículos 177 del C.P.C.5, los artículos 77 y 78 del C.C.A y 90 de la Constitución Política. (Subrayas con negrilla fuera del texto) Para obtener el reembolso de las sumas las mismas deben corresponder a una condena impuesta por un juez como culminación de un proceso o la obligación de cancelar esos dineros en razón de una conciliación, transacción o cualquier otra forma de terminar un conflicto. La SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 2 de septiembre de 2009. Radicación número: 85001-23-31-000-2002-00241-01 (33.535), sostuvo que la fuente de la acción no la constituye una sanción administrativa: “En el presente proceso, la Sala estima que no se cumplió con el primero de los requisitos descritos para la procedencia de la acción de repetición, dado que no obra prueba de una condena judicial o conciliación aprobada judicialmente, por

la cual se generó el detrimento al patrimonio del estado, según se desprende de las pruebas aportadas al proceso por lo que resulta improcedente continuar con el análisis de los de mas requisitos para la prosperidad de acción de repetición. Cabe precisar que los oficios y el acto administrativo que se aportan al proceso como fundamento de la obligación a la que se vio sometida la entidad, no cumplen con lo establecido en el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política, el 5 (pie de página de la cita) ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 6 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 46.368 (250002326000 2006 00856 01) artículo 2 de la ley 678 de 2001, ni con la reiterada jurisprudencia de esta Sección6, debido a que no consiste en una condena judicial con la cual pueda satisfacerse el requisito en mención, hecho que impide que se pueda continuar con el estudio de los demás requisitos, y que de plano hace nugatoria la prosperidad de la demanda. Por otra parte se debe precisar que tratándose de una decisión eminentemente administrativa, ésta comporta como es sabido una condición distinta a una decisión judicial, debido a que entre otras razones, cabe respecto de ella el uso de

acciones que permite que se revise ante la autoridad competente lo dispuesto en dicho acto, siendo el camino idóneo para determinar la responsabilidad patrimonial del autor del daño, el juicio de responsabilidad fiscal consagrado en la Ley 610 de 2000. En este orden de ideas, no existen en el expediente los elementos de juicio con base en los cuales se demuestren la totalidad de los presupuestos de la acción, en particular la prueba de la existencia de una decisión judicial, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la Jurisdicción se cumple con los requisitos que exige la acción de repetición, lo que conduce, en estricto derecho, a que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub examine es la entidad pública demandante.” (Subrayas y negrillas fura del texto) En lo referente a las sanciones derivadas del control fiscal y la diferencia con la acción de repetición, así como la diferencia entre daño patrimonial y daño antijurídico, la SUBSECCIÓN C, en sentencia de 7 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00469-01(26413) señaló:

1. Régimen de responsabilidad fiscal Se desprende del artículo 268 numeral 5 de la Constitución Política7 y fue desarrollado por la Ley 610 de 2001. En su artículo 1 responde la pregunta ¿Cuándo se debe iniciar un procedimiento de responsabilidad fiscal?, a lo que se dice; “La Contraloría con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión

de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. 6 (pie de página de la cita) En este sentido se refiere las siguientes providencias: Pro. No. 31217 del 2 de mayo de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Pro. 22099 del 27 de noviembre de 2006 M.P. Ramiro Saavedra Becerra, 7 (pie de página de la cita) ARTICULO 268. El Contralor General de la República <sic> tendrá las siguientes atribuciones:

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. 7 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 46.368 (250002326000 2006 00856 01) Por “gestión fiscal” se entiende; “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,

eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”8. Cuyo objeto es “el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal”9. Por último se tiene que los elementos de la responsabilidad fiscal son: “- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”.10 En la sentencia ya citada de la Corte Constitucional se estudió el régimen de responsabilidad fiscal, básicamente se dijo que es de carácter administrativo, busca el mismo fin que la acción de repetición, pero que no tiene una naturaleza sancionatoria y está ligada directamente con la ejecución de la gestión fiscal11.

2. Similitudes y diferencias entre los dos regímenes 8 (pie de página de la cita) Artículo 3 Ley 610 de 2001. 9 (pie de página de la cita) Artículo 4 ibidem. 10 (pie de página de la cita) Artículo 5 ibidem. 11 (pie de página de la cita) “a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y

municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal. Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.). c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94”.

d) A lo anterior se agregó en dicho fallo que la responsabilidad fiscal “es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa”. 8 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 46.368 (250002326000 2006 00856 01) Al comparar los dos regímenes, se encuentra que ambos tienen un objeto similar, el cual consiste en que la administración exija por parte del funcionario público el reembolso del pago que haya debido hacer, en el primer caso, por un daño antijurídico achacable a una conducta dolosa o gravemente culposa del agente público y en el segundo, por un detrimento al patrimonio público debido a una mala ejecución de la gestión fiscal. La diferencia la encontramos en el elemento objetivo del daño, en el procedimiento de responsabilidad fiscal, debe existir un daño patrimonial a l Estado , en la acción de repetición un daño antijurídico a un tercero . La Ley 610 de 2001 dispone que el daño patrimonia l es la “lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna…”12, por otro lado, se entiende por daño

antijurídico, la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar. (…). Para concluir lo anterior, basta con destacar que con las pruebas allegadas al proceso13 no se demuestra que con la conducta de estos se haya causado un daño antijurídico a un tercero, que haya obligado a la administración a pagar a titulo de indemnización una suma de dinero, sino lo que pudo llegarse a producir, si es demostrado en un proceso de responsabilidad fiscal, es un detrimento al patrimonio de la Corporación La Candelaria, por la mala ejecución de la gestión fiscal de aquellos funcionarios que tuvieran dicha responsabilidad de acuerdo al reglamento de funciones de dicha entidad. (Subrayas con negrillas fuera del texto) De igual forma la SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, en concepto de 6 de abril de 2006. Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00015-00(1716) indica que la acción de repetición es el medio idóneo para obtener el reembolso de una indemnización efectuado por el Estado a un tercero, (…) De este modo, es irrelevante la consideración del origen de la condena – con ocasión o no de gestión fiscal – pues la procedibilidad de la acción de repetición se sustenta en el daño patrimonial causado al tercero cuya indemnización se 12 (pie de página de la cita) Artículo 6 ibidem. 13 Licencias de construcción (fl. 3 al 8); Acuerdo No. 10 de 1980, “por el cual se crea La Corporación…”; Resolución No. 007 de 1995 “por la cual se adopta el manual de funciones…”

9 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 46.368 (250002326000 2006 00856 01) ha ordenado judicialmente o debe repararse por el acuerdo conciliatorio u otra forma de terminación del conflicto 14. (…) La jurisprudencia y doctrina transcritas sirven para reiterar lo ya dicho en relación con el caso específico consultado, pues no es jurídicamente viable adelantar de modo simultáneo la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, ya que es claro para la Sala que el ámbito de procedibilidad de cada uno de estos mecanismos está concretamente definido en la Constitución y en la ley y, por lo mismo, su ejercicio no es concurrente o alternativo sino excluyente, En efecto, siempre que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, sólo es posible mediante el ejercicio de la acción de repetición obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado; mientras que si la lesión al patrimonio estatal se produjo directamente por ejercicio de gestión fiscal, sin ocasionar daño a terceros, sólo es viable obtener por la administración la reparación mediante el proceso de responsabilidad fiscal. (Subrayas con negrillas fuera del texto) 2.3. Caso concreto En el sub judice se evidencia que la acción no está llamada a prosperar en tanto que no se accionó con fundamento en una condena judicial impuesta a la entidad

demandante o la obligación de pagar una suma de dinero como consecuencia de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto, sino que se pretende la declaratoria de responsabilidad del demandado por el pago de una multa impuesta al mismo demandado a través de un acto administrativo expedido por la Contraloría General de la República y que fuera cancelada por la entidad actora FONPRECON a la Contraloría. 14 (pie de página de la cita) VV.AA en SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel y otros. Responsabilidad Fiscal y control del gasto público. 1ª edición 2004. Biblioteca Jurídica Dike, páginas 146 y 147 se cita a Uriel Amaya Olaya autor del libro ‘Teoría de la responsabilidad fiscal’, quien considera que ‘el ejercicio de la acción de repetición excluye la acción de responsabilidad fiscal porque la primera tiene un carácter constitucional especial a nivel substancial y a nivel procesal y porque en la responsabilidad fiscal el daño que debe ser reparado se causa directamente al patrimonio público, mientras que en la acción de repetición el daño es indirecto: el agente estatal causa un daño a un tercero, que a su vez demanda al Estado y obtiene su condena y el pago de la misma, siendo este último pago el origen del daño patrimonial que sufre el Estado’ (...) Todas estas circunstancias, en su criterio, hacen imposible adelantar simultáneamente ambos procesos. Esta posición es similar a la expresada por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 26 de julio de 2001 (...) en la cual expresó que la acción procedente para obtener la reparación del daño sufrido por una entidad estatal como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio era la acción de repetición y no

la acción de responsabilidad fiscal. (...)De nuevo preguntamos nosotros: ¿tiene sentido que se pueda hincar al mismo tiempo todo este conjunto de acciones para obtener la reparación del mismo daño?, ¿podrá afirmarse que se trata de acciones distintas cuando finalmente su propósito es reparar un solo daño?, ¿tiene algún sentido correr el riesgo de decisiones contradictorias?”. (subrayas fuera del texto) 10 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 46.368 (250002326000 2006 00856 01) Del proceso administrativo sancionatorio PSAS -005 de 2004 adelantado por la Contraloría General de la República contra el doctor MARIO SOLANO CALDERÓN en su calidad de Director General de FONPRECON, por la rendición extemporánea de la cuenta, vigencia 2001 (fls. 76 a 189 c. 1), se destaca:  Por oficio de 18 de junio de 2003 la Contraloría requirió al doctor Mario Solano Calderón como Director del Fondo de Previsión Social del Congreso para que explicara las razones por las cuales la entidad que dirige no presentó en la oportunidad correspondiente la Cuenta Anual Consolidada el 28 de febrero de 2003, la cual fue radicada el 14 de abril. Que con la extemporaneidad la entidad a su cargo y él como representante legal están incursos en causal de apertura de proceso administrativo sancionatorio conforme a la ley 42 de 1993 y resolución orgánica 5145 de 2000 (fl. 85 c. 1).

 Por auto 00003 de 22 de octubre de 2003 se avocó el conocimiento y declaró abierto el proceso administrativo sancionatorio contra MARIO SOLANO CALDERÓN en su condición de Director general del Fondo de Previsión Social del Congreso (fls. 109 a 112 c. 1; 102 a 105, 123 a 126 c. 3).  El doctor SOLANO CALDERÓN rindió descargos el 14 de noviembre de 2003 (fls. 126 a 128 c. 1; 86 a 88; 107 a 109 c. 3).  Resolución 000008 de 17 de diciembre de 2003, proferida por la Contralora Delegada Sector Social, fallo sancionatorio contra el doctor MARIO SOLANO CALDERÓN en su condición de Director de FONPRECON y lo sancionó con multa equivalente a 5 días de salario diario15. (fls. 141 a 145 c. 1; 37 a 41; 71 a 75, 179 a 183 c. 3). 15 Con base en el art. 6 de la resolución orgánica 05145 de 11 de octubre de 2000“Por la cual se adopta el trámite administrativo sancionatorio en la Contraloría General de la República y se fijan competencias” ARTÍCULO 6º. MULTA. El Contralor General, los Contralores Delegados Sectoriales, el Contralor Delegado General para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y los Gerentes Departamentales en lo de su competencia y conforme con las causales señaladas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, en consonancia con el Artículo 51 – 9 del

Decreto Ley 267 de 2000, y el artículo 44 del Decreto 111 de 1996, impondrán multas a los servidores del Estado y a los particulares que administren y/o manejen e inviertan fondos, bienes y/o recursos públicos, hasta ciento cincuenta días, que para los efectos de esta sanción serán equivalentes a (5) salarios mensuales devengados por el sancionado, cuando 11 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 46.368 (250002326000 2006 00856 01)  El doctor Solano Calderón interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (fls. 150 a 155 c. 1; 59 a 64; 168 a 171 c. 3).  Por Resolución 000001 de 27 de enero de 2004 la Contralora Delegada Sector Social confirmó en todas sus partes la resolución 000008/2003 y concedió la apelación (fls. 156 a 165 c. 1; 26 a 34; 49 a 58, 158 a 167 c. 3).  Mediante Resolución 00650 de 4 de mayo de 2004 el Contralor General de la República confirmó la decisión al encontrar que el investigado no obró con la diligencia necesaria que le permitiera cumplir oportunamente con la obligación que como representante legal y Director del Fondo le correspondía, consistente en presentar la cuenta anual