PGN - ACCION DE REPETICION - Se debe incoar contra funcionarios responsables de daño antijurídico

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa del Estado por perjuicios a causa de privación injusta de libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política INVESTIGACIÓN PENAL-Carga de soportarla no incluye la libertad personal, según sentencia del Consejo de Estado PRUEBAS OBRANTES-Demuestran que sindicado fue privado de la libertad por solicitud de Fiscalía Delegada/DECLARACIONES-Nunca fueron ratificadas por testigos De las piezas probatorias, enunciadas anteriormente, se encuentra plenamente demostrado para esta Delegada, que el señor….., efectivamente se encontró privado de su libertad por solicitud de la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penal del Circuito de Neiva (Huila), desde el día 9 de diciembre de 2003 hasta el 18 de noviembre de 2004, es decir por un término de 11 meses y 9 días, sindicado de los delitos de rebelión, lo anterior conforme se indicó en los hechos de la demanda y del proceso penal aportado, del cual se puede inferir fácilmente el tiempo en el que permaneció privado de la libertad el hoy demandante, (foliatura de la página 01 a la 139 del cuaderno de pruebas del proceso penal). Del análisis efectuado al plenario, se concluye que el proceso penal adelantado en contra del señor ….. se inició por la denuncia verbal efectuada por los señores…. desertores de las FARC, quienes manifestaron a las autoridades que el señor…. pertenecía a las milicias guerrilleras y lo identificaron como alias el “mico”. Declaraciones que nunca fueron

ratificadas por los testigos, toda vez que no fue posible notificarles el emplazamiento dispuesto por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, para que comparecieran a la audiencia pública a celebrarse el día 18 de noviembre de 2003, información que se puede corroborar con el informe de notificación visible a folio113 del cuaderno de pruebas del proceso penal. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Fiscalía no aportó prueba suficiente para demostrar responsabilidad penal del sindicado/SENTENCIAABSOLUTORIA-Se fundamentó en falta de certeza probatoria ……Lo anterior, indica que evidentemente la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penal del Circuito de Neiva (Huila), no logró aportar al proceso No 2004-00155, prueba suficiente que permitiera demostrar la responsabilidad penal del señor…, sindicado por ese Despacho, de ser autor del delito de rebelión, procediendo así, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva a tomar la decisión de absolver del delito imputado al finado, puesto que, para proferir sentencia condenatoria debía existir convencimiento de la responsabilidad penal del entonces acusado, más allá de toda duda, la cual se debió resolver a su favor. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 57356 410012331000200600892 01 DAÑO ANTIJURÍDICO-El Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia

del procesado Así las cosas, encuentra esta Delgada que, reposa suficiente material probatorio con las que se confirma la configuración del daño antijurídico causado a la hoy demandante, por la privación injusta de la libertad de….. como lo son las piezas que componen el proceso penal que fue trasladado integralmente en copia auténtica a este proceso y del cual se puede deducir el tiempo que el señor….estuvo privado de su libertad, de donde se puede resaltar, el acta de la audiencia pública del 18 de noviembre de 2004, en el que se absolvió al sindicado y se ordenó su libertad (Folios 124 al 127 del cuaderno del proceso penal) Por esta razón, resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, el artículo 90 Superior, evidenciándose una actuación irregular de las hoy demandas, que generó un daño antijurídico a los demandantes, el cual debe ser indemnizado conforme se ha dispuesto en la ley y la jurisprudencia aplicable al caso……. Por lo que resulta indudable establecer que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del finado, además de la carencia de rigor jurídico, puesto que no mediaban los indicios de responsabilidad para imponer medida de aseguramiento. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fue desmedida y no se encuentra ajustada a preceptos legales vigentes De acuerdo al estudio efectuado al caso objeto sub examine, es evidente que la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penal del Circuito de Neiva (Huila), fue desmedida, y no se encuentra ajustada a los preceptos legales vigentes para la época en que ocurrieron los hechos, conllevando a causar

perjuicios a la víctima de la privación injusta y a su familia, al no evidenciar al momento de imponer medida de aseguramiento los criterios de certeza y razonabilidad que permitían inferir la autoría de los delitos que se investigaban, incurriendo con ello en la restricción al derecho fundamental a la libertad. Lo anterior, debido a que la Fiscalía basó la solicitud de la medida de aseguramiento, en simples conjeturas, evidenciándose claramente que fundamentó la solicitud de medida de aseguramiento solo en un hecho indicador, sin ninguna verificación creíble, configurándose de esta manera una actuación negligente y desacertada por parte del entonces fiscal. DERECHO A LA LIBERTAD–Pronunciamiento del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por parte de Fiscalía General de la Nación por daño antijurídico causado a demandantes/ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Debe ser a título subjetivo/PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Fue injusta y debe ser indemnizada Con objeto a lo anterior, observa esta Delegada que la privación de la libertad del señor… fue basada en simples conjeturas lo cual constituye una verdadera falla en el servicio, porque se presentaron pesquisas sin concretar la actividad delictiva en cabeza del 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado - Proc. 4a. Del. Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12º PBX. 5878750 Ext. 12761 CAR

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demandante. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios graves que fundamenten la privación de la libertad del hoy actor, como lo afirma la Fiscalía General de la Nación en el escrito de apelación, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante, lo cual se deduce de la lectura de la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2004, en donde se afirma la ausencia de prueba idónea para proferir condena contra el señor…. Corolario a lo anteriormente expuesto, es evidente que le asiste responsabilidad administrativa a la Fiscalía General de la Nación, por el daño antijurídico que se le causó a los demandantes y que no estaban en la obligación de soportar, pues es evidente que la decisión de absolución proferida el 18 de noviembre de 2004 a favor del señor… se basó en una carencia de pruebas, debido a que conforme a lo analizado en el presente caso, se le concedió la libertad por una carencia de material probatorio que demostrara un comportamiento delictual; de esta manera la privación se torna injusta y debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, modificando la sentencia de primera instancia. De esta manera es evidente que nunca debió imputarse cargos en contra del actor, ni mucho menos decretar una medida de aseguramiento, puesto que si se cometió un delito este no se configuró en cabeza de señor….Teniendo en cuenta lo anterior, se sugiere respetuosamente al honorable Consejo de Estado, que indique conforme a lo mencionado en el presente concepto, que la responsabilidad de la Fiscalía General de la

Nación, debe ser imputable a título subjetivo. RESTRICCION DEL DERECHO A LA LIBERTAD-Significa conculcar derechos establecidos en Constitución y en Declaración Universal de Derechos Humanos APLICACION DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Realización del control de convencionalidad ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla del servicio por privación injusta de la libertad/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se debe incoar contra funcionarios responsables de daño antijurídico En este sentido, se le sugiere a la Fiscalía General de la Nación, el deber de incoar acción de repetición contra quién fungió como Fiscal Catorce Delegado ante los Jueces Penal del Circuito de Neiva (Huila) y los funcionarios que con sus actuaciones incurrieron en la configuración de la falla en el servicio, en el momento de la ocurrencia de los hechos que dan origen al presente proceso, existiendo razones suficientes para presentar la respectiva demanda. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado - Proc. 4a. Del. Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12º PBX. 5878750 Ext. 12761 CAR

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CONCEPTO No. 113 / 2017

Bogotá, D.C., 13 de julio de 2017.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 410012331000200600892 01 (57356)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Carmen Elena Charria Mercado.

DEMANDADAS: Fiscalía General de la Nación - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. Se configuró el daño antijurídico / Se acreditaron los elementos de la falla del servicio de la entidad demandada bajo el régimen de responsabilidad subjetiva / Si bien todo ciudadano se encuentra en la obligación de soportar la carga de una investigación penal, no es cierto que tenga que soportar una detención injusta / La absolución se debió a carencia de pruebas, toda vez que la medida de aseguramiento se impuso con base en simples conjeturas / La Fiscalía como ente investigador debe establecer con un mínimo grado de certeza, si el hecho investigado realmente ocurrió, si se encuentra tipificado en la ley penal, y quiénes son los autores o partícipes del mismo / La restricción a la libertad significa conculcar los derechos establecidos en la Constitución Política de Colombia y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos / Control de Convencionalidad / Deber de incoar la acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales.

I. ANTECEDENTES

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado - Proc. 4a. Del. Consejo de Estado

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Expediente No. 57356 410012331000200600892 01 1.1.Demanda. La señora Carmen Elena Charria Mercado, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), para que se les declare administrativamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a la demandante, con la muerte del señor Yimmi Fernando Ortiz Charria (Q.E.P.D.), la cual se produjo como consecuencia de una enfermedad contraída en el establecimiento carcelario de Neiva durante el periodo que permaneció injustamente privado de la libertad desde el día 09 de diciembre de 2003, privación de la libertad que se extendió hasta el día 18 de noviembre de 2004, por el delito de rebelión y que terminó con el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva a favor del señor Ortiz Charria. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, en sentencia adiada el 30 de marzo 2016, resolvió acceder las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:  Manifestó la Sala que, no cabe duda que al señor Yimmi Fernando Ortiz Charria (Q.E.P.D.), se le ocasionó un daño y que este le es imputable a la Fiscalía

General de la Nación, toda vez que la privación de la libertad fue ocasionada por esta entidad al solicitar la medida de aseguramiento con tan solo unas declaraciones que nunca fueron ratificadas por los reinsertados y por ausencia de la materialidad del hecho punible y responsabilidad del enjuiciado a falta de pruebas, lo que definió que al final se profiriera sentencia absolutoria.  Acreditó que es evidente que existe relación causal entre el obrar de la Fiscalía General de la Nación con la actuación infructuosa de la labor investigativa y el daño que produjera al actor, con lo que se demuestra que se trata de un daño antijurídico imputable únicamente a esta entidad.  Frente a la actuación de esta entidad señalo que resulta inocultable, el declarar la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó el señor Yimmi Fernando Ortiz Charria (Q.E.P.D.) y en consecuencia, procede la indemnización de perjuicios a favor de la demandada por el tiempo en que el mencionado estuvo privado de la libertad.  Con referencia a la responsabilidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), manifestó que esta únicamente tienen la obligación de velar por el cumplimiento de las medidas de aseguramiento y la ejecución de penas 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado - Proc. 4a. Del. Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12º PBX. 5878750 Ext. 12761 CAR

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Expediente No. 57356 410012331000200600892 01 privativas de la libertad personal, por lo que es claro que el INPEC no influyo de ninguna manera respecto a la decisión de privación de la libertad del señor Ortiz Charria, toda vez que esta entidad solo cumple la función de ejecutar la medida impuesta la autoridad competente, por consiguiente no viable declarar la responsabilidad por este hecho a la misma.  En cuanto a la responsabilidad por la enfermedad que posiblemente generó la muerte del señor Yimmi Fernando Ortiz Charria (Q.E.P.D.). manifestó la Sala que, la demandante no demostró que la pérdida de movilidad en las extremidades superiores e inferiores del señor Ortiz Charria, se dio a causa de alguna enfermedad adquirida durante su reclusión en el centro carcelario, ya que de la historia clínica no se infiere tal circunstancia, tal como se menciona por los médicos es una patología de origen desconocido; Dijo que tampoco se encuentra demostrado que deceso del mismo tuviera como origen la minusvalía que fue adquirida en el transcurso del tiempo el señor Ortiz Charria. Concentró la Sala que, el señor Yimmi Ortiz Charria, falleció el 25 de noviembre de 2005, es decir un año y siete días después de haber recobrado su libertad, y de la historia clínica allegada al expediente de la atención medica recibida antes de su muerte, es decir en el año 2005. 1.3. Argumentos de la apelación 1.3.1. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido el 30 de marzo del 2016, solicitando sea

este revocado, manifestando en síntesis lo siguiente:  Manifestó que la pérdida de la libertad del señor Yimmi Fernando Ortiz Charria (Q.E.P.D), consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva, fue fundada en pruebas suficientes, como antes quedó expuesto y plenamente probado en el proceso contencioso. Así las cosas, fuerza concluir, que la medida de aseguramiento obedeció a razones jurídicamente atendibles en ese momento determinado, a una decisión que por la época de expedición se ajustaba a todas las exigencias sustanciales y formales de la ley; y no a una actuación indebida por una desfasada subsunción de la realidad fáctica en la hipótesis normativa o a una grosera utilización de la normatividad jurídica.  Concluyó el apelante, diciendo que la medida de aseguramiento se erigió entonces como la única actuación posible en el momento y la forma en que se dictó, de suerte que exigir al ente acusador cualquiera otra actuación, habría sido tanto como pedirle que actuara en la ilegalidad, dado, que presentados los indicios de responsabilidad que efectivamente se encontraban en el momento de imponer la medida que aseguramiento, no podría haber actuado de otra forma. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado - Proc. 4a. Del. Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12º PBX. 5878750 Ext. 12761 CAR

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problemas planteados por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación :  ¿Las actuaciones surtidas por parte de la Fiscalía General de la Nación, dentro del proceso penal adelantado contra el señor Yimmi Fernando Ortiz Charria (Q.E.P.D.), se encuentran ajustadas a los preceptos legales y constitucionales vigentes para la época de los hechos? 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por el Ministerio Público:  ¿Debe responder administrativa y patrimonialmente, la Fiscalía General de la Nación, por sus actuaciones ejecutadas dentro del proceso penal adelantado contra Yimmi Fernando Ortiz Charria (Q.E.P.D.), al capturarlo y mantenerlo privado de su libertad desde el 09 de diciembre de 20083 hasta el 18 de noviembre de 2004?  ¿Con la actuación de la Fiscalía General de la Nación, dentro del proceso penal adelantado contra el señor Yimmi Fernando Ortiz Charria (Q.E.P.D.), se desconocieron derechos fundamentales y normas Constitucionales e internacionales que lo protegen? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Así mismo el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”1. 2.2.2. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad. 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Expediente: 29939. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado - Proc. 4a. Del. Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12º PBX. 5878750 Ext. 12761 CAR

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Expediente No. 57356 410012331000200600892 01 Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996, puntualizando cada uno de los casos en que se puede declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva, ampliando también la posibilidad, en los siguientes términos: “…por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación

de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva”2. 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. En la Sentencia del 4 de Diciembre de 2.006, expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sobre este tema, se indicó que “a los ciudadanos les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación”; sin embargo, esa carga de soportar una investigación no incluye la libertad personal, ya que esta ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, puede considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario, por lo cual carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban

soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de las funciones de las autoridades públicas. 2CE. De fecha 28 de agosto de 2014, Rad. 680012331000200202548 01 (36.149). M.P. Hernán Andrade Rincón (E). 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado - Proc. 4a. Del. Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12º PBX. 5878750 Ext. 12761 CAR

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Expediente No. 57356 410012331000200600892 01 2.2.4. La falta de certeza probatoria como fundamento de la absolución penal del actor. En sentencia del 5 de marzo de 2012, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radicado 5400123310001197261101, se refirió al tema, señalando: “Agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación del principio “iuranovit curia si al caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la providencia que precluyó la investigación. (…) Efectivamente, si se deducía que se trataba de esa figura strictu sensu, era aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si constituía un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que se está en presencia de una decisión conforme a derecho y en consecuencia era

necesario profundizar sobre el punto. “ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo3 -strictu sensu–, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)4 y 15463 (2007)5, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.” 2.2.5. Afectación del derecho a la libertad. Con relación a la afectación del derecho a la libertad el Consejo de Estado ha expuesto: “El artículo 28 de la Constitución Política, siguiendo las directrices de los tratados internacionales sobre derechos humando suscritos por Colombia6, consagra el derecho a la libertad como un derecho fundamental de las personas, razón por la cual sólo puede ser limitado “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la Ley” ya que tal afectación de un bien tan preciado para las personas, sólo se justifica en la medida en que sea necesario 3 “La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta

por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo demás, es ésta la forma lógica de todos los principios garantistas más arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y no las suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 6 “Declaración Americana de Los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y o Políticos; la Convención Americana sobre los Derechos Humanos “ Pacto de San José de Costa Rica” 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado - Proc. 4a. Del. Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12º PBX. 5878750 Ext. 12761 CAR

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Expediente No. 57356 410012331000200600892 01 para garantizar un bien mayor, de interés general, como es la debida aplicación de la ley

penal, la cual establecerá los requisitos para que sea procedentes las medidas privativas de la libertad, bien sea en forma preventiva o como mecanismo sancionatorio7.” 2.2.6. Derecho fundamental a la libertad - Control de convencionalidad. Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la consagración de la libertad como un principio sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado y como derecho fundamental, dimensiones que determinan el carácter excepcional de la restricción a la libertad individual. La efectividad y alcance de este derecho se armoniza con lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se admite una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado8. De acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Política, nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por motivo previamente definido en la ley. El texto precisa así mismo que iv) la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, y advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia dispuso en su artículo 7°, el derecho a la libertad como derecho

fundamental que los estados deben garantizar, estableciendo: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios (…)” Igualmente, dispuso las garantías judiciales que todo ser humano debe tener en un proceso judicial que se adelante en contra suya, indicando: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 2008, expediente 16388, C.P Ramiro Saavedra Becerra.” 8 Sentencia de la Corte Constitucional C-163/08, MP Humberto Antonio Sierra Porto.

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Expediente No. 57356 410012331000200600892 01 “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…)” 2.3. Las pruebas obrantes en el proceso. El Ministerio Público resalta, las siguientes piezas del material probatorio encontrado dentro del expediente del presente proceso:  Reposa del folio del 5 del cuader