PGN - ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD - Del aparte contenido en el numeral 3 del art. 7 del

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-Del aparte contenido en el numeral 3 del art. 7 del Decreto 1123 de 2015 por vulnerar el art. 56 de la ley 1739 de 2014 PROCESOS-Procedencia de terminación por mutuo acuerdo tratándose de administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios según regulación legal TRANSACCIÓN-Terminación por mutuo acuerdo de controversias tributarias/TRANSACCIÓN-Supone posibilidad de existencia de debate judicial o administrativo Es conveniente aclarar, que la terminación por mutuo acuerdo no se puede realizar sobre obligaciones que están en firme o ejecutoriadas por no haberse iniciado las acciones judiciales oportunamente para lograr su nulidad, pues lo que supone la figura de la transacción es la posibilidad de la existencia de que haya un debate judicial o administrativo. GOBIERNO NACIONAL-Cuenta con facultad reglamentaria que debe estar circunscrita a lo establecido por el legislador/CONGRESO DE LA REPÚBLICA-Ha determinado que terminación por mutuo acuerdo de procesos tributarios tiene como finalidad el logro de un arreglo/OBLIGACIONES-Se trata de extinguir las pendientes de definir y no en las que haya operado la caducidad De conformidad con las normas vigentes, y de acuerdo a la fijación del litigio, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público, emitir concepto sobre si el requisito de que no haya operado la caducidad del medio de control al momento de la presentación de la solicitud de terminación del proceso por mutuo acuerdo, prevista en el artículo 7 del Decreto 1123 de 2015, constituye una exigencia no prevista en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, para

que los contribuyentes pudieran acceder a la terminación por mutuo acuerdo del proceso y de esta forma determinar, si el gobierno nacional excedió su facultad reglamentaria. Para tal efecto, lo primero que debemos resaltar, es que si bien es cierto, el Gobierno Nacional cuenta con la facultad reglamentaria establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, tal facultad no es ilimitada sino que tiene que estar circunscrita a lo establecido por el legislador, toda vez, que su misión es hacer operativa o interpretar algunos aspectos de la ley expedida por el Congreso. No obstante, tal facultad no es ilimitada y con ella el gobierno tampoco puede regular aspectos que no se señalaron en la misma. Sin embargo, de lo anterior también es importante señalar, que el Congreso de la Republica en leyes anteriores ha considerado, que la finalidad de la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios es que se logre un arreglo, respecto a asuntos discutibles en sede administrativa o impugnables en sede judicial, dentro de los cuales se encuentran aquellos que no hubieren sido objeto de recursos y cuyas acciones se encuentren caducadas en los términos establecidos en las normas vigentes, en atención a la temporalidad de este tipo de normas. Lo anterior posición cobra respaldo jurídico si tenemos en cuenta que se trata de extinguir las obligaciones pendientes de definición judicial y no de aquellas que ya no pueden ser discutidas judicialmente por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción…. …. En consideración a lo expuesto, el Gobierno Nacional en los apartes demandados del Decreto 1123 de 2015, dejó en claro que la terminación por mutuo acuerdo de los procesos

administrativos tributarios no procedía darse cuando hubiese caducado la oportunidad para el actor de iniciar las acciones judiciales para lograr la nulidad de los actos administrativos que impusieron las obligaciones a cargo del contribuyentes Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 GOBIERNO NACIONAL-Excedió su facultad reglamentaria al establecer requisitos no previstos en la ley para terminación anticipada de procesos por mutuo acuerdo Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público con base en la exposición de motivos de normas similares a la demandada, expedidas por el Congreso de la Republica y en la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado considera que en los apartes demandados del Decreto 1123 de 2015, el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria pues estableció requisitos no previsto en la ley que creó tal figura (Artículo 56 de la Ley 1739. Sin embargo, su finalidad no fue limitar el acceso de los contribuyentes y usuarios aduanero o cambiarios a las terminaciones por mutuo acuerdo de los procesos que cursan ante la justicia contencioso administrativa, sino que por el contrario buscó aclarar temas no previstos en la ley, permitiendo hacerla operativa y que no se revieran actuaciones judiciales de forma no prevista en el ordenamiento jurídico vigente, toda vez, que dejó en claro que tal disposición no era aplicable cuando hubiese operado la caducidad de la acción para demandarla actuación administrativa o no haber interpuesto los recursos en sede

administrativa oportunamente. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, declarar nulos los apartes demandados, bajo el entendido que el Gobierno estableció mayores requisitos a los dispuestos en la Ley 1739 de 2014, como era no solicitar la terminación por mutuo acuerdo de los procesos tributarios, aduaneros o cambiario, cuando no se hubiesen interpuesto los recursos en sede administrativa que ha operado la caducidad de la acción para demandar la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos. Sin embargo y como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada el Ministerio Público considera conveniente, que la Sala determine que no se puede pedir la terminación de procesos por mutuo acuerdo cuando ha operado la caducidad de la acción judicial frente a los actos administrativos o cuando no se agotaron en debida forma los recursos en sede administrativa. Concepto 288 2018 -152546 Bogotá, D.C., Agosto 1 de 2018 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente MILTON CHAVES GARCIA Radicado: 110010327009201500081 (Interno 22198)

Actor: Martin Emilio Rey Castillo.

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público / DIAN Naturaleza del Negocio: Nulidad simple Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por

el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de simple nulidad, el Dr. MARTIN EMILIO REY CASILLO, solicita ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declare: 1.1. La nulidad del aparte contenido en el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015, el cual presuntamente vulnera el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014. 1.2. El texto objeto de solicitud de demanda es el que se encuentra subrayado

… “ARTÍCULO 7º PROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS, ADUANEROS Y CAMBIARIOS. Los contribuyentes, agentes de retención y Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 responsables de los impuestos nacionales, los deudores solidarios o garantes del obligado, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, podrán terminar por mutuo acuerdo con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN hasta el 30 de octubre de 2015, en los términos del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos:” (…) “3. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de octubre de 2015, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto

administrativo por no haber agotado la vía administrativa o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.”… 1.3. Frente a las Normas Violadas. Dentro de las normas violadas se indicó por parte del actor : Constitucionales y Legales: Artículos 4, 84, 189 numeral 11 de la Constitución Política y 56 de la Ley 1739 de 2014. 1.4. Concepto de Violación. El concepto de violación se puede sintetizar en: 1.4.1. La disposición demandada vulnera el contenido del artículo 56 de la Ley 1734 de 2014, en cuanto a que la misma estableció condiciones adicionales a las fijadas en la Ley para la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios. 1.4.2. Señala adicionalmente, que la disposición demandada genera confusión entre los funcionarios y la ciudadanía en general por cuanto no determina a partir de qué fecha se cuenta la caducidad de la acción. 1.5. El actor solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del aparte de la norma demandada, sin embargo, mediante Auto de fecha 9 de febrero de 2018, el magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó tal solicitud

2. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderados legalmente constituidos, dieron respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante, así: 2.1. La posición adoptada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público

fue: 2.1.1. Que la violación de las normas citadas por el actor es inexistente en razón, a que de su confrontación se observa que el Gobierno Nacional usó las facultades previstas en la Constitución, estableciendo los elementos necesarios para que se ejecuten la norma reglamentada, aclarando la improcedencia de la terminación por mutuo acuerdo cuando el acto administrativo se encuentre en firme. Así mismo señaló, que el Gobierno en uso de sus facultades reglamentarias dispuso en los parágrafos 1 y 2 del artículo 10 del Decreto 1123 de 2015, la procedencia del beneficio respecto a los contribuyentes que a la entrada en vigencia de la Ley 1739 de 2014, interpusieron demanda en aras de evitar la caducidad de la acción en la relación con los actos administrativos que adquirieron firmeza por la no interposición de los recursos o por caducidad de la acción, siempre que ocurriera dentro del término para dar respuesta a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. 2.1.2. Cita como parte de los fundamentos de la defensa, la sentencia relacionada con el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 de 2013, reglamentario de la Ley 1607 de 2012, que dispuso que la petición de terminación por mutuo acuerdo se presentaba hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encontrara en firme el acto administrativo por no haber agotado la vía gubernativa o hubiese operado la caducidad de la acción para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015, Radicado 110010327000201300014 (20066))

2.2. Los argumentos planteados por la DIAN fueron: 2.2.1. Después de hacer un estudio de las normas demandadas y del concepto de violación planteado por el actor, hace una revisión de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo relacionado con la facultad reglamentaria del Gobierno, establecida en la sentencia C 1005 de 2008 y donde se indica: “La jurisprudencia constitucional ha insistido en que la potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 ha de ejercerse, por mandato de la norma fundamental, de conformidad con los preceptos legales y constitucionales, así los actos administrativos emitidos como consecuencia del ejercicio de dicha potestad únicamente pueden desarrollar el contenido de la ley. Desde esta perspectiva, al Presidente de la República le está vedado ampliar o restringir el sentido de la ley. No puede tampoco suprimir o modificar las disposiciones previstas en la legislación, pues con ello estaría excediendo sus atribuciones. Es de destacar aquí, que no todas las leyes ordinarias requieren de ser reglamentadas.”… 2.2.2 Adicionalmente indica, que el legislador introdujo la figura de terminación por mutuo acuerdo en la ley 1739 de 2014, con el fin de otorgar un alivio a los contribuyentes en el pago de sanciones e intereses de las obligaciones tributarias y brindar herramientas para Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 sanear la cartera, así mismo, reitera que con el artículo 56 se faculta a

la DIAN y a los entes territoriales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, de acuerdo con su competencia, para lo cual hace una comparación entre la Ley 1739 y el Decreto 1123 de 2015. 2.2.3. De la comparación de las normas antes referidas se encuentra que el ejecutivo en uso de las facultades reglamentarias atribuidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, estableció los elementos necesarios para que se ejecute la norma reglamentada, toda vez, que aclaró la improcedencia de la terminación de mutuo acuerdo en aquellos eventos en que el acto administrativo se encontrara en firme por no agotar la vía gubernativa (sede administrativa) o por haber operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo cual se ajusta a la naturaleza de la figura de terminación de mutuo acuerdo. 2.2.4. Que el artículo 2469 de Código Civil, establece que la finalidad de la transacción es ponerle fin a un proceso o evitar el jurisdiccional, por lo tanto no es procedente o terminación por mutuo acuerdo cuando la controversia se encuentra definida en virtud de la caducidad de la acción o de la ejecutoria del acto. Por la naturaleza de la transacción la ley excluye las situaciones jurídicas consolidadas

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, y de acuerdo a la fijación del litigio, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público, emitir concepto sobre si el requisito de que no haya operado la caducidad del medio de control al momento de

la presentación de la solicitud de terminación del proceso por mutuo acuerdo, prevista en el artículo 7 del Decreto 1123 de 2015, constituye una exigencia no prevista en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, para que los contribuyentes pudieran acceder a la terminación por mutuo acuerdo del proceso y de esta forma determinar, si el gobierno nacional excedió su facultad reglamentaria. Para tal efecto, lo primero que debemos resaltar, es que si bien es cierto, el Gobierno Nacional cuenta con la facultad reglamentaria establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, tal facultad no es ilimitada sino que tiene que estar circunscrita a lo establecido por el legislador, toda vez, que su misión es hacer operativa o interpretar algunos aspectos de la ley expedida por el Congreso. No obstante, tal facultad no es ilimitada y con ella el gobierno tampoco puede regular aspectos que no se señalaron en la misma. Sin embargo, de lo anterior también es importante señalar, que el Congreso de la Republica en leyes anteriores ha considerado, que la finalidad de la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios es que se logre un arreglo, respecto a asuntos discutibles en sede administrativa o impugnables en sede judicial, dentro de los cuales se encuentran aquellos que no hubieren sido objeto de recursos y cuyas acciones se encuentren caducadas en los términos establecidos en las normas vigentes, en atención a la temporalidad de este tipo de normas. Lo anterior posición cobra respaldo jurídico si tenemos en cuenta que se trata de extinguir las obligaciones pendientes de definición judicial y no de aquellas

que ya no pueden ser discutidas judicialmente por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción Es conveniente aclarar, que la terminación por mutuo acuerdo no se puede realizar sobre obligaciones que están en firme o ejecutoriadas por no haberse iniciado las acciones judiciales oportunamente para lograr su nulidad, pues lo que supone la figura de la transacción es la posibilidad de la existencia de que haya un debate judicial o administrativo. En consideración a lo expuesto, el Gobierno Nacional en los apartes demandados del Decreto 1123 de 2015, dejó en claro que la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios no procedía darse cuando hubiese caducado la oportunidad para el actor de iniciar las acciones judiciales para lograr la nulidad de los actos administrativos que impusieron las obligaciones a cargo del contribuyentes Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público con base en la exposición de motivos de normas similares a la demandada, expedidas por el Congreso de la Republica y en la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado considera que en los apartes demandados del Decreto 1123 de 2015, el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria pues estableció requisitos no previsto en la ley que creó tal figura (Artículo 56 de la Ley 1739. Sin embargo, su finalidad no fue limitar el acceso de los contribuyentes y usuarios aduanero o cambiarios a las terminaciones por mutuo acuerdo de los procesos que cursan ante la justicia contencioso administrativa, sino que por el contrario buscó aclarar temas no previstos en la ley, permitiendo hacerla operativa y que no se revieran actuaciones

judiciales de forma no prevista en el ordenamiento jurídico vigente, toda vez, que dejó en claro que tal disposición no era aplicable cuando hubiese operado la caducidad de la acción para demandarla actuación administrativa o no haber interpuesto los recursos en sede administrativa oportunamente. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, declarar nulos los apartes demandados, bajo el entendido que el Gobierno estableció mayores requisitos a los dispuestos en la Ley 1739 de 2014, como era no solicitar la terminación por mutuo acuerdo de los procesos tributarios, aduaneros o cambiario, cuando no se hubiesen interpuesto los recursos en sede administrativa que ha operado la caducidad de la acción para demandar la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos. Sin embargo y como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada el Ministerio Público considera conveniente, que la Sala determine que no se puede pedir la terminación de procesos por mutuo acuerdo cuando ha operado la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 caducidad de la acción a judicial frente a los actos administrativos o cuando no se agotaron en debida forma los recursos en sede administrativa. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado