PGN - ACCION DISCIPLINARIA - Aplicación de la transitoriedad al entrar en vigencia la ley 1952 de 20

ACCIÓN DISCIPLINARIA-Prescripción con la entrada en vigencia del código general disciplinario PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación con la entrada en vigencia del código general disciplinario ACCIÓN DISCIPLINARIA-Aplicación de la transitoriedad al entrar en vigencia la ley 1952 de 2019 PRESCRIPCIÓN-Aplicación con la entrada en vigencia del código general disciplinario De manera que hasta tanto entre en vigor el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, los términos de caducidad y prescripción de la acción disciplinaria son los previstos en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011; y solo cuando haya sucesión de leyes en el tiempo ―requisito que está dispuesto que ocurra a partir del 1.° de julio de 2021―, se aplicará, caso a caso, la retroactividad del CGD, tal y como lo consagra la regla tres que antecede. Bogotá, D. C., 31/05/2021 C-28 – 2021

SALIDA 02/06/2021

Doctora

CLAUDIA PATRICIA LANDAZÁBAL ORTIZ

Jefe Oficina de Control Interno Disciplinario Dirección general Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Calle 57 8-69, Plazoleta Central Ciudad cplandazabal@sena.edu.co jefecidisciplinario@sena.edu.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-100093 del 22/02/2021 (C-2021-1770901) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la prescripción de la acción disciplinaria con

la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, en especial, si los procesos que se encuentren en etapa de investigación o en alguna más avanzada, cuyos hechos ocurrieron hace más de 5 años, quedan prescritos una vez entre a regir el CGD; en caso negativo, cómo ha de actuarse ante la solicitud del principio de favorabilidad; y qué debe entenderse por «ritualidades consagradas en el procedimiento anterior», me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, en aras de responder los asuntos por los cuales se indaga, cabe iniciar por traer a colación las precisiones que se efectuaron en el concepto C134 – 19, sobre la entrada en vigencia del CGD, veamos: [E]n el TÍTULO XII, denominado TRANSITORIEDAD, VIGENCIA Y DEROGATORIA de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo siguiente: Artículo 263. Transitoriedad. Los procesos disciplinarios en los que se haya proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia aI entrar en vigencia la presente ley continuaran tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior. // Las indagaciones preliminares que estén en curso al momento de

2 entrada de la vigencia de la presente ley, se ajustarán al trámite previsto en este código. […]. Artículo 265. Vigencia y derogatoria. La presente ley entrará a regir cuatro (4) meses después de su sanción y publicación y deroga las siguientes disposiciones: Ley 734 de 2002 y los artículos 3°, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los numerales 21, 22, 23 y 24 del artículo 7° del Decreto-ley 262 de

2000. Los regímenes especiales en materia disciplinaria conservarán su vigencia. // Los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación.

Sobre el particular, en la sentencia C-704/17, la Corte Constitucional precisó «que el Legislador empleó diferentes técnicas legislativas para definir la entrada en vigencia de dicha ley, en cuanto determinó, en primer lugar, y de manera general, la entrada en vigencia de la normatividad [sic] en un término posterior a su promulgación; y, en segundo lugar, estableció la entrada en vigencia con efectos diferidos

en el tiempo para ciertas disposiciones de contenido procedimental». Entonces, si el referido código fue promulgado el 28 de enero de 20191 —en consideración a la metodología de plazos graduales o escalonados empleada por el Congreso para definir su entrada en vigencia—, los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254 del Código General Disciplinario, entrarían a regir a partir del 28 de julio de 2020; y los demás artículos del CGD lo harían a partir del 28 de mayo de 2019. No obstante, en la Ley 1955 del 25 de mayo de 20192, se dejó consignado «ARTÍCULO 140°. PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO. Prorróguese hasta el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019». En esa medida, comoquiera que se mutó de una vigencia escalonada o fraccionada en el tiempo a una sincrónica o simultánea, la totalidad del Código General Disciplinario empezará a surtir efecto a partir del [1.°] de julio de 2021. Ahora, de la concordancia del artículo 263 del CGD (TRANSITORIEDAD) y 140 de la Ley 1955 de 2019 (PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO) se concretan los eventos que se relacionan a continuación:

— Hasta el [30 de junio] de 2021: Ios procesos disciplinarios se tramitarán según el procedimiento contemplado en la Ley 734 de 2002, independientemente de la etapa en que se encuentren. — A partir del [1.°] de julio de 2021: Ios procesos disciplinarios que se encuentren en etapa de investigación disciplinaria o citación a audiencia continuarán su trámite hasta su terminación conforme a las reglas procesales previstas en la Ley 734 de 2002; y Ios procesos 1 Cfr. Diario Oficial 50.850. 2 «POR [LA] CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022 “PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD”». 3 disciplinarios que continúen en indagación preliminar se ajustarán al procedimiento establecido en la Ley 1952 de 2019. Ahora, frente a escenarios de tránsito de legislaciones, como el que antecede, en el concepto C-101 – 2019 se indicó lo siguiente: [L]a Corte Constitucional ha dicho que «en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad3 […]. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa»4. Entonces, de cara a estos dos componentes del debido proceso, debe señalarse que existe una máxima constitucional cual es que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, siempre que se respete el principio de favorabilidad5. De ella, se desprenden

las siguientes reglas de aplicación de la ley general en el tiempo: 1.- Las normas rigen hacia el futuro. 2.- Las normas procesales o de trámite entran a regir inmediatamente6, debido a su carácter público, salvo que el legislador haya dispuesto otra cosa (regímenes de transición, en los que puede aplazar su entrada en vigencia para determinadas relaciones jurídicas o en los que puede tener efectos sobre relaciones jurídicas en curso)7. 3.- Por el contrario, para las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege)8. La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos»9. […]. 3 En el derecho disciplinario, dos de los componentes del debido proceso son el principio de legalidad, integrado a su vez por el de reserva de ley y el de tipicidad; y el principio de favorabilidad (Cfr. sentencia C-818/05). 4 Ver sentencia C-619/01. 5 «ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.// Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable […]». 6 Así lo establece en términos generales el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código

General del Proceso: «[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]». 7 Ver sentencia C-692/08. En este orden, «las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior» hacen alusión a las normas procesales del CDU.

8 En la precitada sentencia C-619/01 se dejó consignado que «la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, recoge la interpretación expuesta cuando indica: // “La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que

haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40». Específicamente, en materia disciplinaria, la sentencia C-692/08 expresó «que las “normas preexistentes” a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Política, son las normas de carácter sustantivo, conforme a las cuales se definen las faltas disciplinarias y sus sanciones». 9 La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento». También puede consultarse la sentencia C-329/01. A su vez, en la sentencia T-530/09 se dijo que «la 4 En suma, ante una sucesión de leyes en el tiempo, emana para la autoridad disciplinaria el deber de escogencia de la ley más benigna a aplicar al caso concreto: «el juez disciplinario, con el fin de no violar el debido proceso, “no puede limitarse a la aplicación invariable de las normas según las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla obligado a verificar si la norma posterior, no obstante haberse promulgado después de ocurridos los hechos, puede favorecer al […] procesado, pues, si así

acontece, no tiene alternativa distinta a la de aplicar tal disposición»10. De manera que hasta tanto entre en vigor el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, los términos de caducidad y prescripción de la acción disciplinaria son los previstos en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011; y solo cuando haya sucesión de leyes en el tiempo ―requisito que está dispuesto que ocurra a partir del 1.° de julio de 2021―, se aplicará, caso a caso, la retroactividad del CGD11, tal y como lo consagra la regla tres que antecede. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201112 y 12 de la Resolución 9 de 201713. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-28 – 2021

E-2021-100093 (C-2021-1770901) aplicación de la favorabilidad disciplinaria también implica una merma del principio de seguridad jurídica en la medida en que “una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos”». 10 Cfr. sentencia C-481/98. En esta misma línea, la precitada sentencia T-152/09 señaló que «la favorabilidad en el

derecho sancionador del Estado, penal o disciplinario, es un principio orientador para el operador jurídico no de la interpretación de la ley, sino de la escogencia de la ley aplicable al caso cuando hay sucesión de leyes en el tiempo». 11 Conocido también como regla de la retroactividad de la ley más favorable. 12 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 13 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5