PGN - ACCION DISCIPLINARIA - Calidad de sujetos disciplinables de los

ACCION DISCIPLINARIA-Calidad de sujetos disciplinables de los empleados de la Corporación para el Desarrollo y la Productividad Bogotá Región, corporación mixta, sin ánimo de lucro, regida por el derecho privado ACCION DISCIPLINARIASujetos disciplinables alcances cuando son trabajadores particulares PARTICULARES-Criterio esencial para determinar cuando son sujetos disciplinables, según sentencia de la corte constitucional PARTICULARES-Eventos en que son considerados sujetos disciplinables según ley 1474 de 2011 PARTICULARES-Son sujetos disciplinables cuando ejercen funciones públicas PARTICULARES-Son sujetos disciplinables cuando cumplen labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales PARTICULARES-Son sujetos disciplinables cuando administran recursos públicos u oficiales Bogotá, D. C., 27/01/2020 C-81 – 2019

SALIDA 8316 27/01/2020

Doctora

JULIETA MARGARITA FRANCO DAZA

Procuradora 135 judicial II Penal jfranco@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta recibida el 12/04/2019

Respetada doctora: En atención a su petición de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la posibilidad de disciplinar a los empleados de la Corporación para el Desarrollo y la Productividad Bogotá Región, corporación mixta, sin ánimo de lucro, regida por el derecho privado, me permito manifestarle lo siguiente: Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se

procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el tema por el cual se indaga ya había sido abordado por esta dependencia, se transcribe, in extenso, la parte pertinente de la respuesta suministrada en la consulta C-6 – 2019: [D]e conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 25 de la Ley 734 de 2002, «[p]ara los efectos de esta ley, y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria». En la sentencia C-127/03, al pronunciarse sobre la declaratoria de exequibilidad de este inciso, la Corte Constitucional dejó sentado lo siguiente: Las cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones de participación mixta por manejar recursos públicos, mantienen un vínculo con el Estado, es decir, de manera excepcional, se rigen por normas de derecho público, a pesar de que el régimen jurídico general sea el régimen del derecho privado, pues en su creación y financiación se involucra la iniciativa y el capital privado. // Sin embargo, en todo caso, es deber del Estado actuar para que se cumplan los fines que les fueron dados, ya sea porque es de interés público o para orientar la económica y

el desarrollo social, siendo potestad del legislador evaluar la necesidad de someterlas a uno u otro régimen. 2 Por otra parte, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución, «son servidores públicos, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades territoriales descentralizadas territorialmente y por servicios». // Estos servidores están al servicios del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el reglamento, siendo competencia del legislador determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas. // Lo que quiere decir que es la propia Constitución (artículo 124) la que le otorga al legislador la facultad para determinar el régimen aplicable a los servidores públicos, su responsabilidad y la manera de hacerla efectiva. Por tanto, al establecer la Ley 489 de 1998, que algunas [de] las entidades descentralizadas por servicios, se rigen por el derecho privado, se puede considerar que corresponde al legislador establecer los eventos en que dichos trabajadores pueden ser considerados como servidores públicos, según el grado de responsabilidad en la ejecución y manejo de los recursos del Estado […] además de ser función del legislador establecer las categorías de servidores públicos, según el tipo de responsabilidad al que se encuentran sometidos, debe entenderse que los sujetos no incluidos en la norma, en razón a su inferior jerarquía, estarán sometidos al derecho privado. En suma, son destinatarios de la ley disciplinaria, en su condición de servidores públicos1, los gerentes de las cooperativas, fundaciones,

corporaciones y asociaciones, en las que el Estado tenga una participación mayoritaria. De otra parte, en la respuesta suministrada a la consulta C-71 – 2018, se abordó el régimen de particulares como sigue: Partamos por indicar que la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-037 de 20032 que el cumplimiento de funciones públicas se constituye en el criterio esencial para determinar si un particular es sujeto disciplinable; ya con la expedición de la Ley 1474 de 2011, se concretaron los siguientes eventos en el artículo 44: 1.- cuando cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2.- cuando ejerce función pública3 de manera permanente o transitoria, en lo que tiene que ver con estas; y 3.- cuando administra recursos públicos u oficiales. Respecto al segundo de los citados eventos, se dejó consignado en inciso segundo ibidem que «[s]e entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras 1 Catalogados así como consecuencia de la extensión de responsabilidad disciplinaria hecha por el legislador. 2 Aparte citado también en la sentencia C-338 de 2011. 3 «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017). 3 manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida

actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos»4. De manera que está sometido al régimen disciplinario previsto en el Código Disciplinario Único, el particular que infrinja sus deberes en cumplimiento de una función pública. Así las cosas, le corresponde a la autoridad disciplinaria examinar, en cada caso, si la actividad que ejecuta el empleado, y que es objeto de cuestionamiento, se enmarca en uno de los eventos que anteceden5. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20116 y 12 de la Resolución 9 de 20177. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-81 – 2019 4 Ver consulta C-37 2018. 5 Esta oficina no está facultada para suministrar elementos de juicio que obren como criterio definidor en un asunto particular y concreto. Sobre el carácter vedado para resolver este tipo de solicitudes, se reitera lo expresado a través de la consulta C-43 - 2017, en la que se señaló que «la potestad disciplinaria está radicada en determinadas autoridades, quienes deberán ejercer tal atribución en forma directa y personal, esto es, el raciocinio que acompaña la imposición de una sanción disciplinaria o la exoneración de responsabilidad es un acto particular y concreto radicado en cabeza de

cada autoridad». 6 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 7 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4