PGN - ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Para la liquidación de pensiones del servidor público

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra algunas expresiones del artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y del inciso 3 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Para la liquidación de pensiones del servidor público En materia de liquidación de pensiones de servidores públicos, es menester señalar que la acción pública de inconstitucionalidad no es la vía idónea para este propósito. Y no lo es porque esta acción está diseñada para juzgar la contradicción existente entre normas legales y normas constitucionales, y no discrepancias existentes en los tribunales sobre la inteligencia de las normas, tratándose interpretaciones razonables; porque en cualquier caso, los jueces están obligados, en virtud del principio de supremacía de la Constitución, a interpretar todas las leyes de manera acorde a ésta. En el caso sub examine, además, el actor no satisface los mínimos argumentativos necesarios para que la Corte pueda pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad de las normas demandadas, pues ésta no depende de la mera existencia de diversas interpretaciones razonables de la Carta y de las leyes al momento de resolver casos concretos por los jueces especializados, y no se brindan elementos de juicio suficientes para equiparar a los servidores públicos con los particulares, y menos para señalar que los primeros sufren una discriminación injustificada. Bogotá, D.C., julio 31 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones del artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y del inciso

3 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Actor: IVÁN ALEXANDER CHINCHILLA ALARCÓN.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

Expediente D-9128. Concepto 5408 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por IVÁN ALEXANDER CHINCHILLA ALARCÓN en ejercicio de su ciudadanía, contra algunas expresiones del artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos, con lo demandado en negritas, son los siguientes: Procurador General Concepto 5408

LEY 33 DE 1985

(enero 29) por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. EL Congreso de Colombia

DECRETA: (…) Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y

trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

LEY 100 DE 1993

(Diciembre 23) Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

DECRETA: (…) ARTÍCULO 18. BASE DE COTIZACIÓN. Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente: La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco

(25) salarios mínimos legales. 2 Procurador General Concepto 5408 Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. PARÁGRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que las expresiones demandadas, al fijar una enumeración taxativa de los factores salariales, vulneran los principios de progresividad, de primacía de la realidad y de favorabilidad, reconocidos por el artículo 53 Superior y por diversos tratados sobre derechos humanos. Para ilustrar su dicho trae a cuento de manera prolija y extensa

la Sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, con el radicado interno 0112.2009, con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila. Agrega que las expresiones demandadas vulneran el derecho a la igualdad de los servidores públicos, respecto de los trabajadores del sector privado, pues a éstos se les liquida sus pensiones sobre la base de todos sus ingresos, que se consideran como salario, mientras que a los primeros sólo se les tiene en cuenta aquellos ingresos que la ley califica como factores salariales, desdeñando otros ingresos. Esta desigualdad se agrava en vista de que el Consejo de Estado todavía no tiene un criterio unificado sobre lo que debe considerarse como factores salariales. 3 Procurador General Concepto 5408 Aduce también que las expresiones en comento vulneran los principios de solidaridad y de sostenibilidad fiscal, pues la regulación de los factores salariales hace que al momento de liquidarse las pensiones, sobre bases reales, los elementos a tener en cuenta sean superiores a los estimados al momento de liquidar las correspondientes cotizaciones. En sus palabras: El artículo 48 de la Constitución Política dispone para el sistema de seguridad social, incluyendo el subsistema de pensiones, la aplicación del principio de solidaridad y la garantía de la sostenibilidad fiscal, lo cual supone entre otros aspectos una reciprocidad entre los factores sobre los cuales se aporta para pensiones y los factores sobre los cuales se deben liquidar dichas prestaciones. Sin embargo, éste principio y ésta garantía se ven lesionados por los artículos demandados, ya que los empleadores del sector público para aportar para pensión, se deben limitar a los factores señalados por el

legislador y el Gobierno, sabiendo que con posterioridad sus trabajadores podrán exigir, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la formalidad, la liquidación de sus pensiones con todos los factores devengados así sobre ellos no se hayan aportes, tal como ocurre hoy día con la tesis del Consejo de Estado que implícitamente está desvirtuando la constitucionalidad del artículo 3° de la ley 33 de 1985. Por último, estima que las expresiones demandadas desconocen el artículo 49 Superior, según el cual: “Para la liquidación e las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, porque, si bien contienen un listado de los factores salariales sobre los cuales deben hacerse las cotizaciones, estas normas pueden ser desconocidas al momento de liquidar las pensiones.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si las expresiones demandadas, al determinar los factores salariales que sirven de base para liquidar la cuantía de los aportes de los servidores públicos a la seguridad social en pensiones, vulnera los principios de progresividad, de primacía de la realidad sobre las formas, de favorabilidad, de solidaridad y sostenibilidad fiscal, y el derecho a la igualdad. 4 Procurador General Concepto 5408

3. Análisis jurídico.

Es menester advertir que, a partir de la vigencia de la Carta de 1991, la competencia en materia prestacional, cuando se trata de servidores públicos, es compartida por el Congreso de la República y por el Gobierno Nacional, al tenor de lo dispuesto en los artículos 150.18.e y 189.4

Superiores. También se debe advertir que la enunciación de los factores salariales que hace el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, no es taxativa, como lo reconoce de manera pacífica la jurisprudencia y la doctrina, pues de serlo, perdería sentido la existencia de algunos regímenes especiales reconocidos por la propia Carta. En esta materia es evidente la dispersión normativa y la falta de unidad de criterios, como lo advierte la Corte en la Sentencia C-681 de 2003, al decir: La regulación del régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado colombiano no ha sido afortunada en continuidad y en unidad de criterios que correspondan con el principio de unidad establecido en el artículo 123 de la Constitución que hemos citado y que, además, asegure la proporcionalidad en la regulación de salarios y prestaciones sociales, para garantizar el principio de igualdad ante la ley establecido en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. A pesar de la vigencia de la ley 4a de 1992, ley marco, que señala las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de los Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, es copiosa la legislación que se ocupa de esta materia y marcada su tendencia a fijar regímenes especiales para cada una de las entidades del Estado. Se observa además, que esa legislación varía año a año con lo cual se ha venido generando una confusión respecto de las normas aplicables a cada situación particular. El resultado de esta confusión es que

cada entidad y cada funcionario que se retira del servicio tienen dificultades para determinar el régimen aplicable para la fijación de su pensión de jubilación. En este contexto, la circunstancia de que la ley precise los ingresos que se tienen por salario y los que no se tienen por tal, no implica per se la vulneración de algún derecho fundamental o la violación de algún tratado internacional sobre derechos humanos. En la sentencia en comento, al estudiar el fenómeno de la prima especial, se dice: 5 Procurador General Concepto 5408 La Corte Constitucional examinó en su oportunidad la constitucionalidad de la expresión sin carácter salarial en los artículos 14 y 15 de la ley 4a de 1992 y los declaró exequibles. La sentencia C-279 de 1996 estableció que "el legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución". Buena parte de las controversias surgidas en estas materias, merced a la anotada dispersión normativa y a la falta de unidad de criterios, se han llevado a la jurisdicción constitucional por la vía de la acción de tutela. En efecto, entre otras, en las Sentencias T-083 y T-527 de 2004, la Corte ha reconocido la procedencia excepcional de la tutela en algunos casos relacionados con la seguridad social en pensiones, cuando advierte la violación de derechos fundamentales. En una sentencia más reciente, la T169 de 2003, al referirse al ingreso base para liquidar la pensión de vejez,

dice la Corte: Es de la esencia de las pensiones, su íntima relación con el salario devengado por el aspirante a pensionado. En la legislación anterior a la ley 100 de 1993, no existía la menor duda sobre la relación directa entre salario y pensión. La ley 1ª de 1932 estableció una escala móvil según el sueldo. La ley 6ª de 1945 estableció las dos terceras partes “del promedio de sueldos o jornales devengados”. El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 260, establecía como monto de la mesada el 75% “del promedio de salarios devengados en el último año de servicios”. Para los funcionarios del Estado, el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 señaló medida idéntica. El decreto 1848 de 1969 clarifica que el porcentaje es sobre salarios y primas de toda especie. La ley 33 de 1985 mantiene el 75% “del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. La ley 100 de 1993, artículo 18 expresamente indica que la base de cotización será el salario mensual. En la misma ley se establecieron dos regímenes, uno de ellos, el de régimen de ahorro individual con solidaridad tiene relación con el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, mientras que el régimen solidario de prima media con prestación definida, se tiene en cuenta el “ingreso base de liquidación”. Ese ingreso, en el régimen de prima media con prestación definida, es el salario realmente devengado (T-865/99, SU-430/98, T-971/01, C-179/97).

La sentencia T-1016/2000, señaló: La jurisprudencia ha sido enfática en tener en consideración el salario del trabajador o del extrabajador como elemento informante de la cuantificación de la mesada. “Conocido es el aforismo de que lo accesorio sigue a lo principal. El salario es factor esencial para el reconocimiento de la pensión, luego su tasación es imprescriptible como lo es el derecho mismo a la pensión, y por lo tanto cualquier factor salarial que se hubiere omitido al determinar el sueldo básico para la liquidación de la prestación puede reclamarse en cualquier 6 Procurador General Concepto 5408 tiempo” (sentencia del 23 de marzo de 1979 del Consejo de Estado, M.P. Ignacio Reyes Posada. En el mismo sentido otra sentencia del 2 de marzo de 1979)”. Es decir que el salario o sueldo es la base para liquidar la pensión y la norma precisará si para la liquidación se toma en cuenta un mes, o el promedio de un año, o diez años o cualquier otro lapso temporal. Por medio del Acto Legislativo 01 de 2005, que adiciona el artículo 48 Superior, se dispone que: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (…)”. Dado que el actor pretende con su demanda que se unifique la jurisprudencia del Consejo de Estado y la de la Corte, en materia de liquidación de pensiones de servidores públicos, es menester señalar que la acción pública de inconstitucionalidad no es la vía idónea para este propósito. Y no lo es porque esta acción está diseñada para juzgar la

contradicción existente entre normas legales y normas constitucionales, y no discrepancias existentes en los tribunales sobre la inteligencia de las normas, tratándose interpretaciones razonables; porque en cualquier caso, los jueces están obligados, en virtud del principio de supremacía de la Constitución, a interpretar todas las leyes de manera acorde a ésta. En el caso sub examine, además, el actor no satisface los mínimos argumentativos necesarios para que la Corte pueda pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad de las normas demandadas, pues ésta no depende de la mera existencia de diversas interpretaciones razonables de la Carta y de las leyes al momento de resolver casos concretos por los jueces especializados, y no se brindan elementos de juicio suficientes para equiparar a los servidores públicos con los particulares, y menos para señalar que los primeros sufren una discriminación injustificada.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que se INHIBA de pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad de las expresiones: 7 Procurador General Concepto 5408 “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”, y “El salario mensual base de

cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992”, que se contienen en los artículos 3° de la Ley 33 de 1985 y 18 de la Ley 100 de 1993, por ineptitud sustancial de la demanda. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/ACuestasA. 8