PGN - ACCIONES POPULARES - Cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, e

Procurador General FALLA DEL SERVICIO-Por omisión de un deber atribuible a una entidad pública ACCIONES POPULARES-El juez es competente para tomar las medidas para evitar el daño o el agravio La ley faculta al juez para tomar las medidas necesarias para evitar el daño, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, incluso cuando la conducta “vulnerante” sea un acto administrativo o un contrato. ACCIONES POPULARES-Su objeto principal es proteger derechos colectivos Las acciones populares, al tenor de lo dispuesto en el artículo 88 Superior, tienen como su objeto principal la protección de los derechos colectivos. Su propósito principal es prevenir que el daño ocurra o hacer cesar el peligro o la amenaza. Sólo si esto no es posible, el propósito de la acción es remediar la vulneración o agravio, e incluso la restitución de las cosas a su estado anterior. ACCIONES POPULARES-Cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, el Juez no tiene competencia para anularlos Dentro de este contexto es razonable que el juez, cuando la conducta “vulnerante” sea un acto administrativo o un contrato, pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos o intereses colectivos, como lo dispone el referido artículo 144. No obstante, anular el acto o contrato no es indispensable para proteger dichos derechos o intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples medidas para lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez del acto o

contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme el principio de especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para ello. Bogotá, D.C. 30 MAR. 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones de los artículos 140 y 144 de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Actor: WILSON RUIZ OREJUELA.

Procurador General Concepto 5133

Magistrado Sustanciador: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Expediente D-8422. Concepto 5133 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano WILSON RUÍZ OREJUELA en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, en la cual solicita declarar la inconstitucionalidad de algunas expresiones de los artículos 140 y 144 de la Ley 1437 de 2011, cuyos textos se transcribe enseguida con lo demandado en negritas.

LEY 1437 DE 2011

(Enero 18) Diario Oficial No. 47956 del 18 de enero de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…)

TITULO III

MEDIOS DE CONTROL (…) Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. (…) Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la 2 Procurador General Concepto 5133 amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección,

inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que la expresión demandada del artículo 140 vulnera el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 6° y 90 de la Carta, referidos a la vigencia de un orden social justo, al principio de la dignidad humana, a la efectividad de los derechos, al cumplimiento de los fines del Estado en cuanto deberes de éste, a la existencia de las autoridades públicas para la adecuada protección de las personas en su vida, honra y bienes y a la responsabilidad de las autoridades. También considera que la expresión demandada del artículo 144 vulnera los artículos 13, 88, 29 y 229

Superiores, relativos a la igualdad, a la facultad del legislador para regular las acciones populares, las que causen daño a un número plural de personas y la responsabilidad civil por los daños inferidos, al igual que al acceso a la administración de justicia. En cuanto a la primera expresión demandada se aduce que la dignidad humana, el valor de la justicia y la efectividad de los derechos en un orden justo, se frustran al exigir la expresa instrucción de una entidad pública a un particular, para que el Estado comprometa su responsabilidad patrimonial. Esta exigencia mengua la protección de la vida, honra y bienes 3 Procurador General Concepto 5133 de las personas, pues el Estado también debe responder por sus omisiones, cuando por razón de éstas, y sin seguir instrucciones expresas, los particulares ocasionen daño. En cuanto a la segunda expresión demandada se arguye que el restringir la competencia del juez, en el trámite de una acción presentada para proteger y defender los derechos colectivos, para no permitirle anular actos administrativos o contratos, desconoce que la acción popular es una acción principal encaminada a proteger esos derechos, como lo sostiene la jurisprudencia constitucional y administrativa1. Por ello, se considera que se vulnera el derecho a un debido proceso y el derecho de acceder a la justicia, ya que el artículo 88 Superior no restringe la competencia de los jueces en el trámite de acciones populares. El restringir la competencia funcional del juez equivale, para el actor, a restringir la acción misma, circunstancia que afecta también el derecho a la igualdad, pues se discrimina de manera injustificada el contrato estatal respecto del contrato

entre particulares. En sus palabras: El aparte de la norma demandada no autoriza que la jurisdicción de lo contencioso administrativo declare la nulidad de un acto administrativo o de un contrato cuando una de las partes sea una autoridad pública, cuando con uno u otro acto, se vulneren o amenacen derechos colectivos, en tanto guarda silencio cuando tal amenaza o vulneración que se cierne sobre dichos derechos, proviene de un contrato entre particulares, lo que equivale a señalar que está permitido. El mencionado trato distinto no encuentra justificación constitucionalmente atendible, debido a que frente a situaciones de hecho similares (vulneración o amenaza sobre los derechos colectivos con contratos), debe seguirse una consecuencia jurídica similar, es decir, la jurisdicción (civil), en el segundo evento no debería estar facultada para anular los citados contratos.

2. Problemas jurídicos.

Corresponde establecer si la expresión “…o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”, contenida en el artículo 1 Para soportar su dicho el actor cita la Sentencia T-446 de 2007 de la Corte Constitucional y la Sentencia de 5 de octubre de 2005 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 4 Procurador General Concepto 5133 140 de la Ley 1437 de 2011, relativo a la reparación directa, al enunciar algunas hipótesis para que el Estado responda por los daños que cause cuando le sean imputables, vulnera el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 6° y 90 de la Carta. También corresponde establecer si la expresión “sin que en

uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivo”, contenida en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, relativo a la protección de derechos e intereses colectivos, vulnera los artículos 13, 88, 29 y 229 Superiores.

3. Aclaración previa.

Es menester advertir que el actor demanda también la expresión: “La obligación será conjunta y no se dará aplicación a la solidaridad prevista en el artículo 2.344 del Código Civil” que, según su dicho, hace parte del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011. No obstante, al revisar el texto de este artículo, tanto en el diario oficial como en otras publicaciones oficiales, se pudo constatar que esta expresión no hace parte del mismo. Por ello, el Ministerio Público solicitará a la Corte que se inhiba de pronunciarse de fondo respecto de la anotada expresión, por sustracción de materia, ya que ésta no existe.

4. Análisis jurídico.

Si se lee la expresión demandada del artículo 140 de manera acorde con el contexto de dicha norma, se advierte con claridad dos circunstancias. La primera es la de que el artículo incluye la expresión demandada al momento de enunciar, a modo de ilustración, y de manera no taxativa, algunas de las hipótesis de responsabilidad del Estado por los daños que cause, como se desprende con claridad de la expresión “…De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa 5 Procurador General

Concepto 5133 del daño sea…”, que encabeza el inciso en el cual se encuentra la expresión demandada. La segunda es que la exclusión que el actor censura respecto de daños causados por particulares sin seguir una expresa instrucción de una entidad pública, pero atribuibles a una omisión del Estado, no puede inferirse de manera razonable de una enunciación no taxativa. En vista de estas circunstancias, la expresión demandada no es per se contraria al orden superior. Dentro de las otras hipótesis a las que se refiere la norma, sin enunciarlas, puede caber la que plantea el actor, si se logra encausar de manera razonable conforme a los criterios de imputación fáctica y jurídica, reconocidos y aplicados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A ello no se opone la expresión demandada. Para explorar esta posibilidad se puede considerar, a modo de ejemplo, los dos casos hipotéticos que aparecen en la demanda y su correspondiente análisis de imputación, para establecer que el primero puede encausarse en una falla del servicio por omisión de un deber atribuible una entidad pública2, y que el segundo también se puede encausar en una falla del servicio por omisión de un deber atribuible a una entidad pública y por el nexo instrumental del vehículo oficial. Al establecer que la exclusión a la que alude el actor proviene de una interpretación subjetiva que no corresponde al texto demandado, y al constatar que sobre esta base no es posible plantear un cargo de inconstitucionalidad, como lo deja en claro la corte en la Sentencia C-1052 2 Las hipótesis normativas que trae el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, a efecto de

estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado, permiten subsumir la conducta anónima del agente del Estado o del particular dentro de los títulos de imputación jurídica aceptados por la jurisdicción contencioso administrativa, entre otros: La falla del servicio con sus distintas variantes: la falla presunta y la falla probada y la carga dinámica de la prueba, la culpa personal del agente en nexo con el servicio, la igualdad de las personas frente a la ley, el principio de proporcionalidad o igualdad de las personas frente a las cargas públicas (daño especial), el riesgo excepcional, el error judicial, el anormal funcionamiento de la administración de justicia, la privación injusta de la libertad, los principios de justicia y equidad (enriquecimiento sin causa), las obligaciones de resultado frente a la incautación de mercancías o a la custodia de personas por ministerio de la ley, los conscriptos e internos de los establecimientos de reclusión, etc. 6 Procurador General Concepto 5133 de 2001. Por ello, el Ministerio Público le solicitará a la Corte que se inhiba de pronunciarse de fondo sobre esta cuestión, por ineptitud sustancial de la demanda. De la expresión del artículo 144, que faculta al juez para tomar las medidas necesarias para evitar el daño, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, incluso cuando la conducta “vulnerante” sea un acto administrativo o un contrato, se censura que se impida al juez anular dicho acto o contrato.

Las acciones populares, al tenor de lo dispuesto en el artículo 88 Superior, tienen como su objeto principal la protección de los derechos colectivos. Como lo precisa la Corte, entre otras, en las Sentencias T-254 de 1993 y T888 de 2008, su propósito principal es prevenir que el daño ocurra o hacer cesar el peligro o la amenaza. Sólo si esto no es posible, el propósito de la acción es remediar la vulneración o agravio, e incluso la restitución de las cosas a su estado anterior. Dentro de este contexto es razonable que el juez, cuando la conducta “vulnerante” sea un acto administrativo o un contrato, pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos o intereses colectivos, como lo dispone el referido artículo 144. No obstante, anular el acto o contrato no es indispensable para proteger dichos derechos o intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples medidas para lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme el principio de especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para ello. De otra parte, no sobra recordar que el artículo 88 Superior defiere a la ley la tarea de regular “las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, 7 Procurador General Concepto 5133 la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”. En ejercicio del principio de libre configuración de la ley, el

legislador dispone en la expresión acusada que el juez encargado de la protección de dichos derechos e intereses, cuando la conducta “vulnerante” sea un acto administrativo o un contrato, no tiene competencia para anular el acto o el contrato. Si en el régimen legal anterior ello era posible y si en el nuevo no lo es, es evidente que podría hablarse de un conflicto de legalidad, pero no de un conflicto de constitucionalidad. La Ley 1437 de 2001 regula lo atinente a la nulidad, a la nulidad y restablecimiento del derecho y a las controversias contractuales en los artículos 137, 138 y 141, dentro del Título III, relativo a los medios de control. Los anteriores medios son idóneos para lograr la nulidad de los actos administrativos o de los contratos. La elección de medio de control adecuado no depende de la libre voluntad del actor, sino que viene dada por la ley. El respetar lo que la ley dispone para acceder a la justicia no vulnera ni este derecho ni el debido proceso, pues ésta no prohíbe ni restringe el acceso, sino que lo organiza de manera racional con fundamento en una razonable distribución de competencias al interior de la jurisdicción. Por lo tanto, Ministerio Público solicitará a la Corte que declare EXEQUIBLE la expresión demandada del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011.

5. Conclusión.

Por lo anterior el Ministerio Público solicita a la Corte hacer los siguientes pronunciamientos: - Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo en relación con los cargos relativos a la inconstitucionalidad de la expresión “La obligación

será conjunta y no se dará aplicación a la solidaridad prevista en el artículo 2.344 del Código Civil”, contenida en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2001, por sustracción de materia, ya que esta expresión no existe. 8 Procurador General Concepto 5133 - Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo en relación con a los cargos relativos a la inconstitucionalidad de la expresión “…o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”, contenida en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, por ineptitud sustancial de la demanda. - Declarar EXEQUIBLE la expresión “… sin que en uno u otro evento, pueda el juez, anular el acto o contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”, por los cargos analizados. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/ACuestasA. 9