PGN - ACTIVIDAD CONTRACTUAL - Por los actos proferidos antes de la celebración del contrato

CONTRATACIÓN ESTATAL-Declaratoria de desierta de la licitación CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Definición La caducidad de la acción es el fenómeno procesal en virtud del cual el administrado pierde la posibilidad de demandar un acto administrativo o reclamar en la vía jurisdiccional las consecuencias jurídicas de un hecho, una omisión o una operación administrativa, fenómeno que se da por la concurrencia de dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción, establecido en nuestro ordenamiento jurídico por razones de seguridad jurídica e interés general ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Por los actos proferidos antes de la celebración del contrato Serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; que la interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio ni la celebración y ejecución del contrato; y que una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. Sobre el particular, es importante mencionar que si bien el Consejo de Estado sostuvo en algún tiempo que la caducidad establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo sólo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual, excluyendo al acto que declaraba desierta la licitación. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Contra los actos que declara desierta una licitación La jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos en los que se declara

desierta una licitación es la de treinta días que consagra el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y no la de cuatro meses prevista en el artículo 136 del mismo, considera esta Delegada que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mencionados actos, comenzó a contar a partir del día hábil siguiente a la comunicación Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 Bogotá D.C., 25 de octubre de 2011 Doctor

DANILO ROJAS NETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-222

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 230012331000200800287 01(40260)

Actor: Consorcio El Dorado

Demandado: Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante, mediante el cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las súplicas de la demanda, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES

1-. Demanda EL CONSORCIO EL DORADO, por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Córdoba declarar: i) la nulidad del oficio PAM-GR-GR/0804/00103 del 29 de mayo de 2008, que contiene informe de evaluación definitivo mediante el cual PROACTIVA AGUAS DE MONTERIA S.A. E.S.P., declaró desierta la licitación PAM-PC-LC-2008; ii) la nulidad del oficio PAMProcuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 GR-GR/08-04/00073 del 11 de abril de 2008, que contiene informe de evaluación previo de la licitación PAM-PC-LC-2008; iii) la nulidad del oficio PAM-GR-GR/08-07/00145 del 2 de julio de 2008 y del oficio PAM-GR-GR/0807/00170 del 18 de julio de 2008, que dio alcance al anterior; y iv) la nulidad del oficio PAM-GR-GR/08-07/178 del 26 de julio de 2008, mediante el cual PROACTIVA AGUAS DE MONTERIA S.A. E.S.P. respondió el derecho de petición de EL CONSORCIO EL DORADO, explicando las razones tenidas en cuenta para rechazar la propuesta de éste.

Como consecuencia de lo anterior, la parte actora solicitó se declare al CONSORCIO EL DORADO como único proponente habilitado para seguir el proceso de evaluación y adjudicación en la licitación PAM-PC-LC-004-2008, por cumplir su propuesta con los requisitos de los pliegos de condiciones; y se ordene adjudicarle el contrato. Subsidiariamente, de no proceder la adjudicación del contrato, solicitó se condene a la parte demandada a pagar al demandante la suma de mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000) por concepto de resarcimiento de perjuicios representados en los beneficios económicos dejados de percibir por la no adjudicación del contrato, según porcentaje de acuerdo a los costos directos por presentación de la propuesta, costos por el stand-by de los profesionales específicos requeridos en la propuesta, costos de legalización del contrato, costo de oportunidad del dinero reservado para pagar la legalización del contrato, costo de equipos de construcción, valor esperado de ganancia por la ejecución del contrato, y el costo de oportunidad por no poder participar en otros procesos licitatorios nacionales con igual objetivo, teniendo en cuenta que se afectaba la capacidad residual de contratación durante el tiempo de vigencia de la póliza de garantía de seriedad de la propuesta. 2-. Contestación de la demanda PROACTIVA AGUAS DE MONTERIA S.A. E.S.P. contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, y en relación con los supuestos fácticos aceptó unos, negó otros y se atuvo a lo que resultara probado en el proceso Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 respecto de otros. Expuso en su defensa los argumentos que se transcriben a continuación: “Es cierto que, PROACTIVA abrió la Licitación PAM-PC-LC-042008 el 24 de enero de 2008 (Prueba No. 1); que el presupuesto oficial para la ejecución de las obras es de $2.825’874.237; que el plazo para la ejecución de las obras civiles es ocho (8) meses y que los recursos provienen de un préstamo de la Nación a través del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial – MAVDTcon el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento – BIRFcon base en el convenio número 27 del 22 de octubre de 2004. Pero no es cierto que, el objeto de la licitación sea la construcción de cuatro (4) lagunas facultativas y un colector matriz de alcantarillado, sino de dos (2) lagunas facultativas y un colector matriz de alcantarillado, tal como lo contienen los planos que se acompañaron con los Pliegos de Condiciones de la Licitación. Tampoco es cierto que, PROACTIVA haya sido designada como delegataria exclusivamente por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE para adelantar el proceso licitatorio y escogencia del contratista, puesto que, la autorización para adelantar el proceso de selección, contratación y ejecución de las obras de “CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA ETAPA DEL

SISTEMA DE ALCANTARILLADO SANITARIO DE LA MARGEN

IZQUIERDA DE LA CIUDAD DE MONTERIA-CORDOBA”, llevada a cabo por medio de la Licitación Pública PAM-PC-LC04-2008, fue otorgada a PROACTIVA por el Convenio de Apoyo Financiero número 2060220 suscrito entre el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial – MAVDT-, y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADEy el Municipio de Montería-Córdoba de fecha 23 de enero de 2006,

PARAGRAFO UNICO de la CLAUSULA TERCERA. (Prueba No.

2). (…) Es cierto que el CONSORCIO EL DORADO presentó petición a PROACTIVA el 7 de julio de 2008. No es cierto que PROACTIVA haya violado “los términos de referencia” puesto que de acuerdo con el cronograma, PROACTIVA, desde el 29 de mayo de 2008 elaboró el Informe de Evaluación y fue enviado al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para que por su intermedio el Banco Mundial diera su No Objeción y hasta tanto el Banco Mundial no se pronunciara, no podía PROACTIVA comunicarle la decisión a los Licitantes. El Banco Mundial dio su No Objeción (Prueba No. 9) a la declaratoria de desierta de la Licitación, PROACTIVA abrió la nueva Licitación PAM-PC-LC-012-2008, la cual fue adjudicada al CONSORCIO INGESA LAGUNA, obras que se encuentran en ejecución. (…) Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 1.3. En la evaluación de las propuestas quedó claramente definidas las causales de rechazo de la propuesta. 1.4. Los Pliegos de Condiciones y Evaluación que impone el Banco Mundial establecen con claridad las condiciones bajo las cuales debe regirse la Licitació (sic). (…) Los Pliegos de Condiciones y Evaluación de Propuestas de la Licitación PMA-PC-LC-04-2008 contienen las reglas de subsanabilidad a las cuales pueden acogerse los Licitantes. Si las citadas por la demandante no están contempladas en ellos es porque no tienen aplicabilidad. No podemos asimilar este proceso licitatorio al que establece la Ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios.” 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo de Córdoba negó las pretensiones de la demanda, refiriéndose en primer término a la caducidad de la acción, de la siguiente forma: “En primer lugar, es del caso establecer que en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual son demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Sin embargo esta regla no se aplica al acto de declaratoria de desierta de la licitación, pues como fue establecido en

providencia del 26 de abril de 2006 por el Consejo de Estado “… Es pertinente advertir, que lo expuesto, no opera para los actos de la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, porque en tal evento, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que no se trata de un acto precontractual, toda vez que no da lugar a la celebración de un contrato, razón por la que el término para demandar estos actos, es aquel previsto en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 98 de la Ley 446 de 1998, de conformidad con el cual el término para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto.” (…) Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 Vistos los anteriores, observa la Sala que la Comunicación PAM GR GR/08 07/00145 del 2 de julio de 2008, en la cual se informa que el Banco Mundial, como fuente de los recursos objeto de la licitación está estudiando la recomendación de proactiva, para comunicársela a los proponentes y el oficio PAM GR GR /0807/00178 del 26 de julio de 2008 que responde un derecho de petición; son actos de trámite que no contienen decisión

definitiva, por lo tanto no son demandables. Y en caso de considerarse como actos precontractuales, que no es el caso, la acción contra ellos se encontraría caducada. Por lo que, los cargos estimados sólo serán estudiados respecto al oficio PAM GRGR/08 04/00103 del 29 de mayo de 2008 a través del cual se declara desierta la licitación, comunicado mediante oficio PAM GR GR/08 07/00170 del 18 de julio de 2008 que en conjunto con el oficio PAM GR GR /08 04/00073 del 11 de abril de 2008, contentivo del informe de evaluación de la licitación pública nacional PAM PC LC 004/2008 forman un acto complejo; decisión que fue demandada dentro del término legal impuesto para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir cuatro (4) meses.” Con respecto al fondo del asunto, el Tribunal expresó las consideraciones que se citan enseguida: “PRIMER CARGO Tiene como base que el acto administrativo viola la Ley – PLIEGO DE CONDICIONES-puesto que fue expedido extemporáneamente, ya que a la fecha de la notificación del acto que declaró desierta la licitación había expirado la vigencia de póliza de seriedad. Respecto a este cargo encuentra la Sala, que fue acreditado que a la fecha de notificación del oficio PAM GR GR/08 07/00170 – 18 de julio de 2008 – se encontraba expirada la póliza de seriedad que acompañaba la oferta del consorcio el Dorado, la cual tenía una vigencia de 118 días, que perduraban hasta el 2

de julio del mismo año. Que según la cláusula 34.1 del Pliego de condiciones, se debía notificar al oferente de la adjudicación del contrato antes de la expiración de la garantía, término aplicable al acto que declara desierta la licitación, pues así como el acto de adjudicación es un acto administrativo que pone fin a una etapa, como es la licitación al contrato. Sin embargo, este vicio por si no constituye una causal de nulidad del acto de declaratoria desierta de la licitación porque no afecta el contenido de aquel… (…) Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 Se señala en la demanda que con la actuación de Proactiva SA ESP, fue transgredida la Subcláusula 26.1 del pliego de condiciones, que acorde con la Constitución y con esta se vulnera el principio de transparencia, debido proceso y se vicia la actuación por desviación de poder, dado que en la debida oportunidad la empresa hubiese podido solicitar aclaración de las ofertas respecto a los requisitos exigidos. (…) Visto el contenido de la norma del pliego de condiciones, se encuentra que no tiene asidero lo manifestado por el actor, dado que la aclaración de las ofertas, según lo consignado, es una facultad discrecional del contratante no una obligación, de manera que solicitar su aclaración o no, no era imponible a

aquella. Así también es de precisar que las solicitudes de aclaración no eran permisibles obre puntos esenciales de las ofertas. (…) Respecto a este cargo encuentra la Sala que el consorcio demandante, manifiesta que el acto demandado es transgresor de la norma del pliego de condiciones, teniendo en cuenta que de la evaluación realizada a los ofertantes, entre ellos al demandante, no se le corrió traslado que le permitiera corregir o pronunciarse sobre su calificación. Sin embargo encuentra la Sala, que la calificación realizada por el licitante a los ofertantes, en aplicación del principio de confidencialidad consagrado dentro del pliego de condiciones prohíbe este comportamiento por parte de la empresa.” 4-. Recurso La parte demandante presentó recurso de apelación, en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, con base, entre otros, en los siguientes argumentos: “SEGUNDO.- De la sentencia del Ad-quo. Que el fallador de primera instancia en una providencia que a primera vista se quedó corta en la argumentación y que fue carente de racionalidad y lógica jurídica, desconoció todo el fondo del negocio jurídico, analizando los hechos y pretensiones de la demanda de manera fraccionada y no como un todo que comprende los primeros una serie de actos continuos que conllevaron finalmente a las segundas, además no tiene en cuenta todo el conjunto de pruebas practicadas, incurriendo en una valoración a todas luces injustificada, conclusión que se impone después del análisis detallado de la sentencia como un

todo, es decir tanto en su parte motiva como resolutiva… Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 TERCERO.- de los hechos enunciados en la sentencia. Que el juez de conocimiento anuncia parcialmente en la sentencia los hechos narrados en la demanda, y expresa que en la demanda se explicó a folios 2 – 8 el cronograma del proceso licitatorio, de esta forma le resta importancia a los hechos relevantes que se constituyeron en las premisas necesarias para que la demandada incurriera en la violación de los pliegos de condiciones y de las normas del banco mundial, parámetros de estricto cumplimiento en la licitación PAM –PC – LC – 2008, en concordancia con las normas y principios del orden constitucional, entonces es necesario remitirse a ellos en la demanda para tener una mejor compresión (sic) de lo aquí (sic) se debate. CUARTO.- de las consideraciones de la sentencia, Que el juez de conocimiento es muy esquivo a la realidad de este negocio, ya que si bien sostiene que los actos contentivos en los oficios números PAM-GR-GR/08-04/00073 del 11 de Abril de 2008;PAM-GR-GR/08-07/00145 de 2 (de) Julio de 2008; PAMGR-GR/08-07/00170 del 18 de julio de 2008; PAM-GR-GR/0807/00178 del 26 de julio de 2008 y PAM-GR-GR/08-04/00013 de fecha 29 de mayo de 2008, que declaró desierta la licitación, son un acto complejo, en el análisis jurídico que expone en los cargos concluidos por el mismo ad-quo contradice la integralidad de estos actos, de tal forma que se aparta de (la) realidad jurídica y fáctica plasmada en la demanda, no es dable comprender como hace esta independencia de los hechos demandados, si los mismos han sido expuestos y relacionados en el orden cronológico de ocurrencia (acto de apertura de ofertas y cierre de la licitación, evaluación de las ofertas,) que se vertieron en el último acto de declaratoria de desierta la licitación, y de tal forman (sic) se demandaron, como una pluralidad de actuaciones que de acuerdo a las indebidas o irregulares procesos que se dieron en ellas afectaron no solo todo el proceso licitatorio sino especialmente el finalmente acto irregular de declaratoria de desierta de la licitación.” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO  ¿Existe caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada contra los actos expedidos por PROACTIVA Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 AGUAS DE MONTERIA S.A. E.S.P. dentro de la Licitación PAM-PCLC-004/2008?  ¿En el evento de no darse la caducidad de la acción, se debe declarar la nulidad de los actos demandados? ANÁLISIS JURÍDICO La caducidad de la acción es el fenómeno procesal en virtud del cual el administrado pierde la posibilidad de demandar un acto administrativo o reclamar en la vía jurisdiccional las consecuencias jurídicas de un hecho, una omisión o una operación administrativa, fenómeno que se da por la concurrencia de dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción, establecido en nuestro ordenamiento jurídico por razones de seguridad jurídica e interés general1. El Código Contencioso Administrativo establece diferentes plazos para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dependiendo de la acción de la que se trate. Así por ejemplo, dicho Código establece en el numeral 2º del artículo 136 que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso; y que sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. De igual forma, el inciso segundo del artículo 87 del mismo Código señala que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; que la

1 JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE, Derecho Procesal Administrativo, Edit. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 7ª edición, 2010, pág. 111. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio ni la celebración y ejecución del contrato; y que una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. Sobre el particular, es importante mencionar que si bien el Consejo de Estado sostuvo en algún tiempo que la caducidad establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo sólo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual, excluyendo al acto que declaraba desierta la licitación, la misma Corporación, mediante auto proferido el 2 de agosto de 20062, rectificó dicha tesis, señalando que tal precepto es aplicable a dicho acto, así: “Para definir el término de caducidad establecido para impugnar el acto de declaratoria de desierta de la licitación, es necesario acudir a las normas que lo regulan. El Estatuto de Contratación Administrativa contenido en la ley 80 de 1993 consagra los principios bajo los cuales se deben regir los procesos de

contratación del Estado, entre ellos los de transparencia y economía. En virtud de éstos principios, todos los actos administrativos que se expidan durante la actividad contractual o con ocasión de ella - entre ellos los actos de adjudicación y de declaratoria de desierto del proceso licitatorio -, deberán ser expresamente motivados a excepción de los de mero trámite (arts. 24, num. 7 y 25, num. 18). Asimismo, esa ley señala el trámite de la licitación o concurso, según el cual dentro del término para la adjudicación también podrá declararse desierta la licitación o concurso cuando se presente alguna de las hipótesis contempladas en el numeral 18 del artículo 25 como los motivos o causas que impidan la escogencia objetiva (art. 30, num. 9). Partiendo del contenido del artículo 24, se puede concluir que el acto que declara desierto el proceso de escogencia, así como el que adjudica la licitación o concurso, son actos administrativos que se expiden en la actividad contractual o con ocasión de ella. Por su parte, el artículo 77 ibídem señala la normativa aplicable en las actuaciones administrativas realizadas durante los procesos contractuales. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta aplicable el artículo 87 del C. C. A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, según el cual TODOS los actos proferidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través del ejercicio de las 2 Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Radicación número: 50001-23-31-0002004-00377-01(30141). Actor: CAROLINA TAMAYO PALACIO Y OTRO.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Por lo tanto para la Sala no resulta acertada la interpretación del recurrente debido a que, como en reiteradas oportunidades se ha establecido, la ley es clara en señalar que todos los actos precontractuales, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del C. C. A. cuyo término de caducidad es de 30 días. … el acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A., razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses. En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del C. C. A. solo era aplicable a los actos

precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractual, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la Administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursal, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual. Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del C. C. A., se evidencia que la intención del legislador no fue crear diversos términos de caducidad o acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato. Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia.” Así mismo, se pronunció de nuevo el Consejo de Estado en auto de 24 de enero de 20073, en los siguientes términos: “De la anterior previsión legislativa (al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) se desprende que al control jurisdiccional de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con 3 Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Radicación número: 18001-23-31-0002005-00513-01(32865). Actor: A.B.C. SISTEMAS LTDA.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 ocasión de la actividad contractual, puede accederse mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo para el efecto un término de caducidad de 30 días que se contabiliza a partir del día siguiente a aquel en que el acto se comunique, notifique o publique, según el caso. Ahora bien, la interposición de cualquiera de estas acciones no interrumpe el procedimiento de licitación ni la celebración y ejecución del contrato, al punto que una vez celebrado la ilegalidad de los actos previos sólo puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, la cual podrá ser demandada por los terceros que demuestren un interés directo, quienes además pueden solicitar la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad de los actos previos. Por las mismas razones, el Ministerio Público también puede invocarla e incluso puede ser declarada de oficio por el juez administrativo. (…) En el caso de autos, de conformidad con los apartes que fueron transcritos de la Resolución No. 000374, confirmada por la No. 000542 de 2005, la Administración dio por terminado un proceso de selección de contratistas y ordenó la apertura de uno nuevo, hecho que, aunque no refiere en sentido estricto a la deserción de una licitación o concurso como quedó anotado, la

consecuencia jurídica en uno y otro casos es la misma, esto es, que no se logró la finalidad de celebrar el contrato estatal y, por tanto, el plazo de caducidad a observar para controvertir la legalidad del acto administrativo así proferido es el de treinta días a que alude la norma en cita y no el de cuatro meses como lo sugiere el recurrente.” Caso concreto La parte actora solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes oficios: - El oficio PAM-GR-GR08-0400103 del 29 de mayo de 2008, mediante el cual el Representante legal de PROACTIVA AGUAS DE MONTERÍA S.A. E.S.P. le informa al Director de Inversiones Estratégicas del Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que una vez revisado el informe de evaluación original, se decidió: i) mantener la decisión original de no considerar elegible al CONSORCIO EL DORADO; ii) no considerar elegible al CONSORCIO G Y F por no haber diligenciado el formulado relacionado con la póliza de seriedad de la oferta, y porque dicha garantía fue constituida por un valor inferior al exigido en los Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 230012331000200800287 01(40260) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2011-391848 documentos de la licitación; y iii) recomendar no aceptar la propuesta del

CONSORCIO INGESA CORDOBA por ser muy elevado el precio frente a los valores presupuestados; razones por las cuales considera que debe declararse desierta la licitación, solicitando para el efecto el acuerdo previo del Banco Mundial, conforme a lo dispuesto en los párrafos 2.59 a 2.62 del capítulo de Normas, a fin de iniciar un nuevo proceso licitatorio (C. 5. fls. 496 a 500). - El oficio PAM-GR-GR/08-04/00073 del 11 de abril de 2008, por medio del cual PROACTIVA AGUAS DE MONTERÍA S.A. E.S.P. le entrega formalmente a la Dirección de Inversiones Estratégicas del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo