PGN-DAÑO ANTIJURÍDICO-Dado que nunca se pudo endilgar responsabilidad que

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad DAÑO ANTIJURÍDICO-Dado que nunca se pudo endilgar responsabilidad que configurara transgresión a las normas penales en cabeza del encartado El daño antijurídico se encuentra establecido, puesto que el procesado estuvo privado de la libertad por 387 días, y su absolución formalmente se produjo a través de providencia fechada marzo 31 del año 2008. Dado que nunca se pudo endilgar responsabilidad que configurara transgresión a las normas penales en cabeza del encartado, como presunto autor del delito de concusión, situación que tiene por génesis la denuncia formulada por la posible víctima y el testimonio de dos testigos indirectos, el cual arrojó solo hipótesis que no derivaban en el convencimiento pleno y certeza para haber impartido la medida de detención. Sin embargo, pese a que el hecho irregular, posiblemente constitutivo de conducta delictiva, nunca se demostró que hubiese sido cometido por el procesado, y que su vinculación obedeció a la denuncia formulada por quien se desempeñaba como conductor del vehículo buseta de servicio público, con el cual se pudo cometer la infracción de transito, que diera pie para que él hoy actor incurriera en el posible delito de concusión… deducción esgrimida y reconocida en el proveído de absolución emitido dentro de la jurisdicción penal, lo que a la postre conllevó a generar una supuesta duda para la aplicación del in dubio pro reo en favor del encartado; a pesar de existir la duda

imperante, el investigado fue sometido a detención preventiva, lo que significa que fue injusta conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto y de suyo se produjo un daño, que es cuantificable, según los parámetros de los desarrollos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-En razón a que la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas lo cual es distinto técnicamente del in dubio pro reo/DAÑO ANTIJURÍDICO-Como consecuencia de la imposición de la medida de aseguramiento sin existir indicios graves de responsabilidad Se infiere, que la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas, lo cual es distinto técnicamente del in dubio pro reo, porque en la resolución de preclusión a favor de los demandantes, el mismo juzgado fundamenta que en el expediente no se encontraba ninguna evidencia que demostrara que el sindicado hubiese cometido el delito por el cual se investigaba y que por lo tanto no era posible hallarlos responsables del delito de concusión. Como consecuencia de los anteriores procedimientos irregulares, se sometió a la detención preventiva al ciudadano demandante, la cual de suyo era injusta, infiriendo daños a éste y su núcleo familiar. El argumento de la Fiscalía en cuanto al deber de investigar, no es el objeto del debate, el problema se suscita como consecuencia de la imposición de la medida de aseguramiento, sin que hubieran mediado realmente los indicios graves de responsabilidad. Es decir un error atribuible a la falta de técnica jurídica, que no estaba obligado a soportar el investigado y su familia, porque una

situación son especulaciones y otra distinta indicios, en donde el operador a partir de hechos indicante y otros hechos indicadores construye el indicio, indicando cuales fueron los hechos específicos indicantes e indicadores. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01 EVO RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-La entidad condenada debe incoar acción de repetición en contra del funcionario a fin que responda Por tanto debe ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, revocando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Para esta Delegada es dable que la actuación del Fiscalía General de la Nación, en cabeza de la Fiscalía Novena Seccional de Barrancabermeja y la Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, derivó en una sentencia que deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de la Nación – Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, la entidad condenada debe incoar Acción de Repetición en contra de su funcionario, a fin que responda según las circunstancias y

pruebas. La Procuraduría General de la Nación en función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita revocar la sentencia apelada por carencia de pruebas. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01

EVO CONCEPTO No. 52 /2013

Bogotá, D.C., 06 de marzo de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE:680012331000201000031-01(45664)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: JAIRO HERNÁNDEZ Y OTROS DEMANDADO: NACION –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Sentido del concepto: - Solicitud de revocar de la sentencia apelada / La detención se cumplió para asegurar la permanencia del detenido, hasta tanto le fue resuelta la situación jurídica que opta por imponer medida de aseguramiento y finalmente con iguales argumentos es absuelto. / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios. / La absolución se

fundamentó en el in dubio pro reo, cuando terminantemente ha debido ser por carencia de pruebas. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01 EVO

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. Los señores JAIRO HERNÁNDEZ, en su nombre; así mismo, los señores MARÍA

EVA ARAGÓN BARRIOS, JAIRO ANDRÉS Y ANDREA CAMILA HERNÁNDEZ

TIRADO, AMY KAROLINE HERNÁNDEZ RONDÓN, MARÍA ESPERANZA HERNÁNDEZ DE MIRANDA, SAMUEL, ELÍAS, ISMENIA Y RUTH MARÍA MIRANDA HERNÁNDEZ, ÁLVARO Y PABLO HERNÁNDEZ, en sus condiciones de víctima, esposa, hijos, madre y hermanos , a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se le declare administrativamente responsables de los daños materiales, morales, y años a la vida de relación que le causaron con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto desde el 13 de septiembre de 2007 hasta el 31 de octubre de 2008 el señor Jairo Hernández, por considerarlo penalmente responsable del presunto punible de Concusión, proceso que concluyó con sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja (Santander), al determinar que la conducta investigada no fue cometida por el sindicado. 1.2. La contestación 1.2.1. La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, arguyendo que la Fiscalía solo cumplió con el deber legal y Constitucional de investigar los delitos sometidos a su conocimiento y proceder de acuerdo a la normativa, imponiendo la medida de aseguramiento al 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01 EVO accionante después de realizar un análisis probatorio que arrojó suficientes elementos probatorios y de juicio para tomar tal desición. Propone como excepciones las siguientes: - Inexistencia de privación injusta de la libertad al imponer como medida de

provisionalidad o probabilidad la detención preventiva a Jairo Hernández. - Inepta demanda en ausencia de falla en la prestación del servicio de administrar Justicia, al vincular a la investigación penal al señor Hernández y proferir las medidas de provisionalidad y probalidad dentro de la instrucción penal adelantada en su contra. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, no accede a las pretensiones, mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), manifestando en resumen los siguientes argumentos: La Sala de decisión considera, que al momento de valorarse los elementos de juicio que existían para definir la situación jurídica del sindicado y proceder a decretarse la detención preventiva, la Fiscalía cumplió con los requisitos exigidos en la norma vigente para ello durante el trámite de la etapa instructiva, ajustándose al marco legal y sin evidenciarse por parte de ésta error judicial, por lo que no hay lugar a exigir indemnización alguna al Estado. 1.4. Argumento de la apelación 1.4.1. La parte actora incoa recurso de apelación en contra de la sentencia 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01 EVO adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo

siguiente (Folios 211 a 217 del cuaderno del Consejo de Estado):  Manifiesta que para tomar la decisión de primera instancia, el Juez Colegiado se apartó del precedente jurisprudencial emitido por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al no tener en cuenta que el precedente judicial constituye un presupuesto esencial del Estado Social de Derecho, artículo 1 de Constitución política, y un desarrollo de los fines esenciales del Estado como son los principios, derechos y deberes consagrados en el art. 2, de la jerarquía artículo 4, del mandato de sujeción artículos 6 y 121, principio del debido proceso y legalidad art. 29, derecho de igualdad art. 13 de la Constitución Política.  Entonces, al no justificar con razonamientos contundentes el a quo el motivo por el cual se apartó del precedente, ésta violando derechos fundamentales del ciudadano Jairo Hernández y le está trasladando una carga que no tenía por qué soportarla, teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación, en ningún momento demostró algún eximente de responsabilidad y quedo plenamente demostrado que el señor Hernández estuvo privado de su libertad y fue exonerado de todo cargo, porque no cometió el delito indilgado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01 EVO 2.1.1. ¿El procesado con su conducta, contribuyó a que la Fiscalía de conocimiento impusiera la medida de privación de la libertad, sobre la cual hoy se demanda la responsabilidad del Estado con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia? 2.1.2. ¿Debe operar el principio del in dubio pro reo para arribar a la decisión apelada o por el contrario debe imperar la carencia de pruebas, al estar fundamentada la decisión de detención preventiva en versiones de testigos de oídas? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01 EVO c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo

por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José,

en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". - Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01 EVO hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le

asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal, es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable, situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01 EVO valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación a operador judicial de la investigación integral, de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba, por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda se invoca la presencia de indicios, para ocultar dicha inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva. 2.2.4. Construcción del indicio Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales, en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume

la responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano. A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las dificultades en que incurre el juez o el fiscal y es lo atinente precisamente a la elaboración del indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento, de manera ostensible cuando se generaron por la “Justicia sin Rostro”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo relacionado con este tema. Veamos que dice: 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01 EVO “Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado, mediante inferencias o deducciones apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de la ciencia. Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en errores. Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o

por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, puede equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica.1” En el extracto anterior, se precisan los errores en que incurren los juzgadores en el momento de la elaboración del indicio, como lo son las especies del error de hecho y error de derecho por falso juicio de legalidad. Estudiados todos los documentos que permitieron ilustrar el proceso que conlleva al fallo del cual disiento, encuentro como pieza fundamental, la misma sentencia de La Fiscalía Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, en la cual se hace un análisis jurídico serio, donde se enfatiza de manera precisa que el hoy demandante es vinculado a la investigación por los jueces sin rostro, a partir de “comentarios”, los cuales son los que sirven para la errónea elaboración del indicio grave de responsabilidad, lo que evidencia el error jurisdiccional como supuesto para la declaratoria de responsabilidad estatal a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. Más aún resulta interesante que el mismo Tribunal Nacional para hacer evidente el error en que incurre la Fiscalía Regional, señala que “…no existe prueba alguna dentro de las diligencia que la relaciones (SIC) a ERNESTO GARCÉS con la actividad ilícita de este sujeto y su grupo” Distinto hubiera sucedido que dadas las circunstancias fácticas dentro del proceso de

investigación penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, se hubiera aplicado el INDU BIO PRO REO, o duda razonable, que obliga antes la presencia de interrogantes sobre la responsabilidad del sindicado o enjuiciado, optar por considerar que no es responsable del señalamiento que le es imputado. Para sostener aún más fuertemente el argumento, veamos que nos dice también el Consejo de Estado: “La Sala se aparta de las conclusiones a las que llegó el Tribunal, dado que en el presente caso se causó un daño antijurídico a los demandantes, al presentarse un error jurisdiccional, 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 17168. Sentencia del 4 de Febrero de 2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01 EVO que se configuró por la indebida aplicación de las normas que regulaban en ese momento la prueba del indicio, en el Código de Procedimiento Penal, entonces vigente. En efecto, se estructuró la prueba legalmente necesaria a partir de los llamados “subíndices”, que no fue cosa distinta de convertir meras sospechas en un indicio grave de responsabilidad, y utilizarlas como fundamento de la resolución de acusación. La indebida aplicación de las

normas procesales y probatorias tuvo por consecuencia que, durante más de un año, el demandante Gustavo Valencia Muñoz, tuviera que soportar una acusación penal que carecía de todo fundamento y que implicó el quebrantamiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En el presente caso, en la resolución de acusación se construyó un indicio grave fundado en meras sospechas. En efecto, se tomaron, como hechos indicadores, afirmaciones realizadas en los testimonios de los empleados del juzgado, sin que se respaldaran en otros medio probatorios: en primer lugar, dijeron que, durante el tiempo en que había permanecido Valencia Muñoz como secretario del juzgado, se habían perdido ocho expedientes más, siendo el principal encargado de su custodia; jamás se probó si eso era cierto; en segundo lugar, desde hacía algún tiempo, la providencia no indica cuánto, su situación económica había cambiado de manera ostensible, pues tenía un nuevo automóvil y había adquirido un nuevo apartamento, lo que, a juicio de los testigos, hacía presumir que eran ganancias obtenidas por la pérdida de los expedientes; no se tomó en cuenta la existencia de otros medios probatorios que indicaban lo contrario; por último, el sindicado se había limitado a presentar denuncia penal por la pérdida de dichos expedientes, circunstancia que, sin

precisar por qué, se convertía en un indicio en contra del denunciante. El Tribunal aceptó que ninguno de los declarantes acusó directamente al sindicado, pero concluyó que “fundadamente se sospecha de él”. A las anteriores sospechas las denomina “subíndices”, los suma, y los convierte en indicio grave. El Tribunal asumió como ciertas las afirmaciones de los empleados del juzgado, sin contrastarlas con otros medios de prueba, convirtiendo en indicio, lo que a todas luces constituía una simple sospecha. Para la Sala ninguno de las afirmaciones de los declarantes permitía constituir un indicio grave, ni de manera separada ni conjuntamente; no pasaban de ser meras sospechas, sobre las cuales era necesario profundizar la investigación, mediante el recaudo de nuevas pruebas. Por último, las acusaciones de los empleados sobre un presunto enriquecimiento ilícito contra Gustavo Valencia Muñoz, fueron claramente contrastadas por la declaración de su esposa, Ruth Esther Páez; antes de que se dictara la resolución de acusación, ella declaró que el carro en el cual se transportaban y el nuevo apartamento donde vivían eran de su propiedad y producto de su trabajo profesional, como abogada litigante. Todo lo anterior permite concluir que el pretendido indicio grave de responsabilidad, por el cual se dictó la resolución de acusación en contra de Gustavo Valencia Muñoz, se fundamentó en elementos que constituían meras sospechas en contra del acusado y que se hizo una aplicación indebida de las normas que regulaban la prueba del indicio en el estatuto procesal penal2.3 2 Nota de Relatoría: Ver sentencias del 27 de septiembre de 2000, Exp. 11601 del consejo de

Estado; sentencia del 26 de octubre de 2000, proceso 15610 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 9646 (11889), del 15 de Agosto de 2002. Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45664 680012331000201000031 01 EVO 2.2.5. Requisitos para imponer medida de aseguramiento. Normativamente las directrices para imponer medidas de aseguramiento para la fecha de los hechos eran entre otras la contenida en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal entonces vigente), en donde textualmente dice: “ARTI