PGN - DAÑO ANTIJURIDICO La demandante no probó la falla ni el nexo causal

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio DAÑO ANTIJURÍDICO-La demandante no probó la falla ni el nexo causal Del acervo probatorio del presente caso, es evidente que el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un sólo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada, tanto la atención previa (o preventiva) como el diagnostico dado oportunamente a la paciente. Es pertinente precisar que las pruebas allegadas y practicadas en el proceso determinaron que la atención suministrada a la paciente fue la adecuada, se encontró que dentro de las mismas no se produjo ninguna irregularidad que pueda ser atribuible a la IPS Universitaria De conformidad con lo normado en el artículo 168 del C.C.A, los criterios de valoración probatoria a tener en cuenta, son los que resultan compatibles y que son previstos de forma amplia en el procedimiento Civil Colombiano por remisión expresa, lo que no nos puede hacer perder de vista, por supuesto, que el referente superior es el artículo 29 de la Carta Política. PRUEBAS-Riesgo de no persuasión Así mismo no puede desconocerse que la “carga de la prueba”, según el contenido ínsito en el artículo 177 del C. de P. C, aplicable en esta materia, también por remisión de la propia normativa contenciosa administrativa (art. 267 del C.C.A.), se identifica con la obligación que incumbe a las partes de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, que es lo que la doctrina ha denominado

“riesgo de no persuasión”, y que en síntesis comporta un cúmulo de reglas que a su turno habilitan al juez para resolver la incertidumbre acerca de la prueba de los hechos principales, de manera adversa a lo solicitado, esto es como si se hubiera probado su inexistencia. CARGA DE LA PRUEBA-Es evidente que la parte activa traicionó dentro del proceso contencioso su propio interés La carga probatoria u onus probandi, modernamente se asienta en una triada que opera como máxima que soporta el deber probatorio de las partes y que proviene del derecho civil clásico (art. 1757 del C.C.), a saber: a) Onus probando incumbit actori: el actor tiene de deber de probar el hecho que invoca como soporte de su pretensión. b) Reus, in excipiendo, fit actor: el demandado que contradice la pretensión del actor, a su vez, se hace demandante, ante la urgencia de probar el hecho que le sirve de excusa. c) Actore non portante, reus absolvitur: el demandado queda exonerado de la obligación cuando, propuesta su excepción a la pretensión del actor, éste se muestra incapaz de contradecirlo, probando la vigencia de su causa. De esta dogmática, se extracta, a no dudarlo, que el riesgo de no probar un hecho, no es otro que el fracaso de la pretensión; es decir la parte, activa o pasiva, con su incuria o negligencia sólo puede provocar su propio daño, es decir; que la propia parte es quien soporta las consecuencias de su inactividad, de su negligencia, incluso de sus errores, por

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo tanto es ella y solo ella quien debe cuidar de suministrar al juez los máximos elementos para probar su dicho, es evidente que la parte activa traicionó, dentro del proceso contencioso, su propio interés, incumpliendo su onus probandi, y, de paso, no actuando conforme al principio de auto responsabilidad de los actos procesales, defecto supino que debe, en excesivo, ser adjudicado a la actitud pasiva rezagada de cara a sus deberes como parte dentro del proceso. FALLA PROBADA-Era deber de la parte activa probar que el actuar médico no fue el adecuado Debe precisarse que, tratándose de “falla probada” era deber de la parte activa probar que el actuar médico no fue el adecuado, para con posterioridad adentrarnos en el nexo causal entre el daño y ese actuar indebido, lo que no es posible en este caso, porque contrario a probarse un actuar negligente, imprudente y alejado de la ciencia médica, la entidad cuestionada ha dicho y demostrado que el tratamiento brindado a la señorita era acorde con su patología, así lo dejaron claramente explicado los médicos ortopedista que revisaron a la paciente y el galeno que le hizo la cirugía.

Ciertamente, correspondía a la parte activa probar la falla que imputa a la entidad, de una atención deficiente, sin embargo, no surtió al proceso de ninguna prueba tendiente a acreditar los supuestos fácticos en los que funda su pretensión, lo que sí hizo quien resiste la Litis, en procura de demostrar sus argumentos defensivos consistentes en la atención debida y conservando los protocolos. Obsérvese lo dicho por los galenos ortopedistas que vieron y evaluaron a la paciente. Siguiendo este mismo orden de ideas, al no tener una base probatoria, esto es el hecho probado que la causa determinante del problema de la rodilla de la paciente sea la ineficiente atención médica, se debe decir que el nexo causal no está probado, de suerte que, no existe siquiera la posibilidad de inferir la existencia del “nexo causal” necesario para ejercitar la imputación del resultado a la entidad demandada. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-No se demostró el nexo causal entre el hecho dañoso y la actividad de la administración La jurisprudencia nacional juega un papel importante, el test de la probabilidad lógica con la presunción del nexo causal, o con una suerte de sucedáneo de la prueba inexistente. Una cosa es que sea permitido llegar a la aproximación de la demostración del nexo causal a través de un proceso lógico inferencial, que por la dinámica que irradia al indicio que requiere una prueba inicial como elemento indicador, y otra muy distinta que se suponga o sospeche, sin elemento indicador alguno, el resultado. Es pertinente precisar que las pruebas allegadas y practicadas en el proceso determinaron que la atención suministrada a la señorita fue la adecuada, se encontró que dentro de

esas actuaciones no se produjo ninguna irregularidad atribuible a la entidad demandada, y como consecuencia de ello no se produjo el daño que reclama la parte accionante. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo Así las cosas, se evidencia que con las pruebas que obran en el proceso no se demostró la existencia del nexo causal entre el hecho dañoso y la actividad de la administración, pues el material probatorio no brinda elementos de juicio que permiten inferir que el presunto deterioro de la salud de la señorita guarde relación de causalidad con la cirugía practicada por la IPS Universitaria, pues, frente a la atención médica recibida se tiene como pruebas determinados documentos de la Historia Clínica de la paciente y testimonios que evidencian que la actuación en el procedimiento quirúrgico se constituyó que estuvo acorde con los protocolos que para estos casos se debe aplicar. Para esta Agencia del Ministerio Público es claro que no existió el daño ni el nexo de causalidad en la prestación del servicio por parte de la IPS Universitaria. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Rzo CONCEPTO No. 009/ 2013

Bogotá, D.C 21 de enero de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: DOCTOR HERNÁN ANDRADE RINCÓN EXPEDIENTE: 050012331000201001324 -01 (45113)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTORA: BRENDA LISBET ZULETA GRANADA Y OTROS DEMANDADA: I. P. S. UNIVERSITARIA Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMACIÓN de la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo de Antioquia / No acreditó la demandante los presupuestos de responsabilidad que se debate / No probó el daño, la falla ni el nexo causal, elementos ineludibles dentro de la dinámica de la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Entidad demandada IPS

Universitaria. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I. ANTECEDENTES

1. La demanda – hechos La señorita Brenda Lisbet Zuleta Granada, como beneficiaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud, acudió al Médico General en la IPS Universitaria el día 24 de junio de 2004 ,manifestando dolores en un hombro y en la rodilla izquierda, motivo por el cual le ordenaron varias sesiones de fisioterapia con las cuales no reportó mejoría. Por la razón anterior tomó la decisión de acudir nuevamente al ortopedista, quien le ordenó una resonancia en la rodilla izquierda; dicho examen se realizó el día 16 de junio de 2005 y arrojó como resultado: “menisco Discoide Lateral con Meniscopatía asociada grado III, defecto fibroso cortical femoral” El galeno tomó la decisión de operar la rodilla explicando que se trataba de una cirugía sencilla. Brenda Lisbet fue sometida al procedimiento quirúrgico el día 13 de septiembre de 2005, después del cual tuvo una recuperación muy dolorosa; en la cita de revisión se ordenó fisioterapia, sin embargo, el auxiliar encargado advirtió que no era tiempo de empezar la misma por que la cirugía estaba reciente.

Al comenzar el tratamiento terapéutico la herida se abrió y adquirió mayor extensión ocasionando también una mala cicatrización, sin embargo, se dio continuidad a las terapias, lo que desmejoró el estado físico de la paciente e

impidió que continuara con sus estudios en el Colegio Militar José María Córdoba, en virtud de la exigencia de los ejercicios físicos. Una de las aspiraciones de Brenda Lisbet era pertenecer a las Fuerzas Militares. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo Posteriormente, regresó a la IPS Universitaria y solicitó una nueva cita en la cual le ordenaron otra resonancia, y una vez obtenidos los resultados el médico le informó: “ya no hay nada para hacer, pues ya no tiene menisco y para que se le conserve el pedacito que aun posee requiere una prótesis”. Contestación de la demanda 1.2.1. La IPS Universitaria El apoderado de la IPS presentó escrito de contestación por medio del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, consideró que no existió afectación en la salud de la señorita Brenda Lisbet Zuleta, toda vez que las secuelas no obedecen al procedimiento quirúrgico practicado, sino que son una consecuencia natural de su enfermedad de base. En consideración a lo anterior, propuso las EXCEPCIONES de: caducidad de la acción, inexistencia de perjuicios ocasionados, ausencia de incumplimiento por parte de la “IPS Universitaria”, ausencia de culpa y rompimiento del nexo de causalidad.

1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia Sala Octava de Decisión manifestó: “No procede la excepción de caducidad propuesta por la IPS” y denegó las súplicas de la demanda dirigidas a obtener la declaratoria de responsabilidad en contra de la IPS Universitaria. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo El Tribunal dijo que de las pruebas aportadas no se desprende que haya existido una falla en el servicio que pueda ser atribuida a la demandada, por el contrario, se evidencia que la IPS estuvo dispuesta a brindarle una atención integral, pues fue revisada por especialistas, se le practicó la cirugía pertinente y se le ordenaron varias secciones de fisioterapia buscando una recuperación adecuada. Por lo tanto, al no obrar prueba en el expediente en donde conste que la IPS fue negligente o poco diligente en la realización de la cirugía y el tratamiento pos quirúrgico que necesitaba la paciente, no hay lugar a declarar la responsabilidad por los hechos que se aducen en la demanda. 1.2. Argumentos de la apelación. 1.2.3. La parte actora. La apoderada de la parte actora incoó recurso de apelación argumentando que existe el tratamiento con láser desde los dos últimos lustros, es decir, desde hace

10 años, por lo que no es cierto que la única forma para corregir la enfermedad padecida por Brenda fuera la cirugía convencional que acabó con su futuro. Si el galeno se hubiera actualizado o investigado, le habría podido recomendar a la paciente, de no ser capaz él, otra clínica donde ya hubieran trabajado esta técnica, pues para la época en que se realizó la cirugía ya existía en adelanto este tipo de procedimiento, pero el médico no quiso buscar alternativas frente a las formas y avances que al respecto se hallaban. Al analizar la clase de paciente, la edad y las actividades que ella realizaba, el médico debió buscar alternativas menos complicadas y con resultados óptimos, y si el galeno no se sentía en capacidad de de proceder, había podido recomendar a alguien idóneo para hacerlo o, en su defecto, manifestar su incapacidad. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo Ante la desesperación, Brenda y su familia acudieron a varios médicos especialistas quienes se aterrorizaron de lo que le había ocurrido, cuando la solución era tan simple porque en este país ya se habían realizado cirugías utilizando los adelantos de la ciencia como la artroscopia láser para el diagnóstico y tratamiento de las lesiones de rodilla y que en los últimos diez años se ha

encumbrado con el uso de sistemas de cámara y videos incorporados, sistemas de luz, instrumental mecánico cada vez más sofisticado y motorizado; así como guías, técnicas de fijación y uso de láser que permiten, no sólo el diagnóstico, sino la extracción de cuerpos condrales , la corrección de plicas rotulitas, suturas intraarticulares, resecciones, afeites y hasta reconstrucciones artroscópicas de ligamentos o implantes de injertos ontólogos, homólogos o artificiales. El uso de este sistema para tratamiento de afecciones en las rodillas da un resultado certero del 100%.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es administrativa y extracontractualmente responsable la entidad demandada IPS Universitaria, cuando no se demostró en el proceso por parte de la actora el daño causado ni la relación de causalidad así como tampoco se probó la falla médica en la prestación del servicio, al habérsele realizado la cirugía de menisco Discoide de la rodilla izquierda a Brenda Lisbet Zuleta la que fue realizada de acuerdo con los protocolos existentes al momento de la operación? 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo 2.1.2. ¿Existen pruebas suficientes que indican que el procedimiento quirúrgico

practicado la paciente Brenda Lisbet Zuleta no fue el adecuado? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración. 2.2.2. Título de imputación jurídica. Sobre el título de imputación se debe hacer alguna precisión general, ya que básicamente se han decantado tres, a saber: i) Falla (probada y presunta), ii) Riesgo excepcional, iii) Daño especial1. Y se insiste sobre el tema, porque dependiendo del título de imputación alegado, consecuentemente, se deberá acentuar la prueba de los presupuestos, que para cada una de esas variables se han depurado por la doctrina y jurisprudencia, de lo que dependerá finalmente la decisión judicial. Acerca de este aspecto primordial, y con el fin de tomar una postura sobre el régimen aplicable, estima la Sala que es preciso revisar la jurisprudencia del

1 Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 13 de agosto de 2007, radicado 15724, MP.P. Ramiro Saavedra Becerra. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo Consejo de Estado y la doctrina vigente, que retoman a su vez la posición dominante sobre el tema del ejercicio de las actividades donde existe una desatención a los deberes fundamentales, para este evento concreto, dentro del denominado hecho médico, adecuándolo al título imputación de "/a falla probada". Veamos: La jurisprudencia del máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que2, en casos donde se ventila la acción imperfecta de la Administración, o su omisión como causa del daño reclamado, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; la alta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo

por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que: "1._ En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber 2 Sección Tercera, marzo 8 de 2007, Expediente No. 27434. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ... ) "2. - Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las

circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende. "La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como l/anormalmente deficiente.3 En este preciso punto conviene recordar que, por un tiempo aceptó, la jurisprudencia contencioso administrativa, que el título de imputación jurídica en torno a los eventos donde se debatía la responsabilidad médica, fuese el de la "falla presunta", donde la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba, era suficiente para atribuir el daño a la administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda c1ásica, como se anotó ut supra, de la responsabilidad subjetiva o falla probada4, por lo que hoy en día, según ésta subregla 3 Ibídem 4 Por todas: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2008, radicado 15.725. MP Ruth Estela Correa Palacio 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo jurisprudencial, deben ser acreditados en este sensible punto, tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía. Esta misma previsión, ciertamente se recogió dentro de la responsabilidad médica, pese a que inicialmente la tendencia del máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, igual a lo acontecido en el grueso de esta materia, fue la de dar por probada la falla. En efecto, en la actualidad se señala como el onus probandi de la parte activa, la demostración de: i) el daño; ii) la falla en la prestación médica, y iii) el nexo causal, tal y como muy recientemente lo ha recordado la alta Corporación, cuando estipuló: "Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto se que existe consenso en cuanto a que la sola intervenciónactuación u omisiónde la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicios y que dicha falla fue causa eficiente del daño.5 (enfasis añadido)

En suma, tal y como expone con claridad el máximo Tribunal, dentro del debate por la responsabilidad administrativa por el hecho médico, debe partirse de la demostración del elemento "falla", Por si perviviera alguna duda 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de junio de 2010, radicado 1901 MP Ruth Estela Correa Palacio 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo sobre el régimen jurídico aplicable a eventos donde se discute la producción de un daño antijurídico a través de un acto médico, es una tesis plausible la defendida por el doctrinante y catedrático Tamayo Jaramillo, quien dedica gran espacio, dentro de su obra sobre la responsabilidad civil, a la prueba de la culpa médica6, y concretamente a solventar la tesis de la falla probada, argumentando para ese efecto, de la mano de la doctrina extranjera, que la explicación esencial para observarse de esa forma radica en lo aleatoria que resulta la actividad del médico frente al paciente7. En definitiva, es claro que la posición más acertada es la que defiende actualmente el órgano límite de esta jurisdicción, a la par de la doctrina autorizada, se orienta en el sentido de que cuando se debate la

responsabilidad médica, como en este caso, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño al demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre ésta y el daño, tesis que entonces será la guía dentro del escrutinio probatorio que emprenderá la Sala. 2.2.3. Del Nexo de Causalidad, el Daño Antijurídico y el concepto de Imputación Normativa. Corresponde a la idea de causalidad adecuada, la condición natural en el curso habitual de las cosas y según la experiencia de la vida, capaz de producir el efecto que se ha realizado8 . El tema del nexo de causalidad entre el hecho (acción u omisión), que se predica fue producido por la administración, y el daño antijurídico, no es entonces un 6 Cfr. Tamayo Jaramillo Javier. Sobre la prueba de la culpa médica. 7 Ob. Cit pag. 59. 8 LE TOURNEAU, prilleppe. “ La Responsabilidad civil”, Editorial Legis, Bogotá D.C., Traducción primera edición 2003, pág. 82. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co .

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Expediente No. 05001233100020100324-01 (45113) Rzo asunto sencillo, ni se prueba de manera sumaria, ni mucho menos opera como

una "presunción"- se itera-, de ahí que deba distinguirse el verdadero significado del régimen formulado y los presupuestos necesarios que involucran la carga de la prueba del demandante, y por otro lado, comprender en qué casos y frente a qué elementos está exento de prueba. Sobre el punto resulta particularmente ilustrativa la apreciación del máximo Juez de lo Contencioso Administrativo, cuando expone: Nótese pues que en punto de la prueba de la causalidad por lo menos recientemente, esta corporación ha aludido a “un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante” respecto de los presupuestos del artículo 90 de la carta política –dentro de los que se encuentra la causalidad-, pero no ha aludido a una presunción de causalidad, o si se quiere de responsabilidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no al demandante, la carga probatoria en cuestión.” Así las cosas queda claro, a no dudarlo, que el actor debe probar en definitiva el nexo causal entre el hecho que se cuestiona fue el producto de la administración y el daño por el cual se reclama la reparación, - se reiterasin que interese a tal efecto la determinación de algún componente subjetivo. Igualmente, partiendo de la hipótesis anterior, está claro que la exoneración de la responsabilidad que se endilga al Estado sólo se produce cuando se prueba la concurrencia de una causa extraña, entendida ésta como fuerza mayor o el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero 9 de lo que se infiere 1 lógicamente que si el figurante no cumple con la prueba de los tres pri