PGN-DAÑO ANTIJURÍDICO-Por la expedición y aplicación de una resolución sin prever

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN CONTRACTUAL-Presunta responsabilidad del Ministerio de Minas por la intervención de algunos embalses generando perjuicios materiales DAÑO ANTIJURÍDICO-Por la expedición y aplicación de una resolución sin prever el grave impacto económico a las empresas que tenían sus embalses intervenidos Inicialmente es preciso aclarar que la responsabilidad que se pretende endilgar a la Nación – Ministerio de Minas y Energía Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG-, según las pretensiones de la demanda, es por la intervención a los embalses de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y la especulación en la Bolsa de Energía. Considera esta Delegada del Ministerio Público, que el daño antijurídico al que se hace alusión, según la parte actora, se deriva de la expedición y aplicación de la Resolución No. 025 de 1995 durante los 20 primeros días del mes de diciembre de 1995, sin que en esta se previera el grave impacto que a nivel económico iba a causar a las empresas que tenían sus embalses intervenidos. La Resolución No. 025 de 1995 proferida el día 13 de julio de 1995, establecía el Código de Redes como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional y según el artículo 2°, ésta entró a regir a partir de la fecha de la publicación en el Diario Oficial es decir el día 24 de julio de 1995. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-No está demostrada la intervención en los embalses de propiedad de la Empresa de Energía de

Bogotá/COMPETENCIA-La Comisión de Regulación de Energía y Gas no tiene la facultad de intervención sino las de regular el servicio y el mercado de energía En cuanto a la responsabilidad, se observa en lo que tiene que ver con la intervención de los embalses Guavio, Paraíso, Guaca, El Colegio, Mesitas y Casalaco, propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., que es claro que no está probado que esas represas a las que hace referencia el actor sean de su propiedad, además también se observa que de las pruebas aportadas al proceso, no obra alguna que demuestre la intervención por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREGsobre los embalses de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá S.A E.S.P., la cual presuntamente es la causante de los daños y perjuicios, según la parte demandante. Lo anterior guarda relación en que si en algún momento existió intervención en los embalses por parte de la CREG, la cual impidió a las plantas hidráulicas de propiedad de la EEB S.A. E.SP entrar en operación y no poder dar cumplimiento al suministro de energía previamente contratado, dicha operación tuvo que surtirse por medio de un acto administrativo, y en las pruebas aportadas al proceso no hay prueba de tal acto. A lo anterior, se suma el hecho de que las Leyes 142 y 143 de 1994 citadas en el marco jurídico de este documento, no le otorgan a la CREG la facultad de intervención, sino las de regular el servicio y el mercado de energía; es la Constitución Política de 1991, la que por medio de su artículo 370 le otorga las funciones de inspección, vigilancia y control a la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre las de entidades que presten dichos servicios. Igualmente la Empresa de Energía de Bogotá S.A., es clara en afirmar que con la Resolución No. 058 de 1995, mediante la cual se modificó parcialmente la No. 025 del 1995, se corrigió hacia futuro las situaciones que se habían presentado entre el 1º y el 20 de diciembre del mismo año, cesando así el supuesto daño ocasionado. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R.

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Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-La especulación de precios en la Bolsa de Energía no tiene relación con lo pretendido en la demanda Conforme al encabezado de la Resolución 025/95, esta fue expedida con el fin de establecer un programa de ajuste tarifario gradual para las Empresas Públicas de Medellín, en la cual se autorizó una adecuación de forma gradual en las tarifas que aplicaban a los consumos de las áreas comunes de los conjuntos habitacionales de estratos 3, en virtud de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 10° del Decreto 1555 de 1999 (ver marco jurídico), frente al cual no se puede desprender la responsabilidad del Estado, relacionada con la especulación de precios en la Bolsa de Energía a los que debió someterse la

demandante, con la intervención de sus embalses y la entrada en vigencia de dicho acto administrativo, ya que el mismo no tiene relación con lo pretendido en la demanda. DICTAMEN PERICIAL-No establece cuál fue el perjuicio sufrido por la Empresa de Energía al haber comprado energía en Bolsa para cumplir los contratos/PRUEBASNo se aportó ninguna contundente del daño La parte actora alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su sentencia no hizo relación a la valoración del dictamen pericial y que como fruto de ello el fallo no le fue favorable. Sobre este aspecto, si bien es cierto que el Tribunal no consideró necesario analizar este elemento de la acción, dado que en relación con los hechos no se aportó ninguna prueba contundente del daño, esta Delegada del Ministerio Público considera que es claro que el objeto del dictamen pericial no consistía en determinar la propiedad de los embalses, ni las condiciones de operación de los mismos, ni si fueron intervenidos y la forma y modo de la intervención, sino que partiendo del supuesto de que esos embalses eran de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá S.A E.S.P y que fueron intervenidos, calcularan los perjuicios materiales sufridos por la Empresa, "al tener que acudir a la Bolsa de Energía para dar cumplimiento a los contratos de largo plazo". Los peritos debían establecer la ganancia esperada de la Empresa de Energía con el cumplimiento de dichos contratos, y la diferencia de precios efectivamente pagados en las transacciones de energía Bolsa. Se observa que el dictamen no cumple con el objeto que le fue fijado, por lo cual no

establece con claridad cuál fue el perjuicio sufrido por la Empresa de Energía al haber comprado energía en Bolsa para cumplir unos contratos de largo plazo y establecer la ganancia esperada por la empresa con el cumplimiento de dichos contratos y la diferencia de precios efectivamente pagados en las transacciones de energía en la Bolsa. En el caso objeto de estudio, es lógico que para determinar la ganancia esperada en un contrato de largo plazo, se debe tener en cuenta el plazo de vigencia del contrato, al igual que determinar las potenciales ganancias, adicional a la diferencia de los precios efectivamente pagados en las transacciones de energía en Bolsa, esto incluye la diferencia de todos los precios efectivamente pagados en la Bolsa de Energía, y durante toda la vigencia de los contratos, si no es así, no puede hacerse el balance real para determinar la ganancia o pérdida del contrato. En opinión de esta Delegada el dictamen no ofrece de manera clara, precisa y detallada, cuáles fueron las razones técnicas, económicas y jurídicas de sus conclusiones, por tanto 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) no arroja elementos de convicción sobre la verdad que se pretende establecer con esta prueba. DAÑO ESPECIAL-No se demostró que la afectación directa con la especulación de

ofertas en la Bolsa de Energía la produjo directamente el Estado Se pone de presente que por la falta de pruebas, se desconoce el tipo de intervención al que fueron sometidos los embalses, por lo que para esta Delegada resulta poco posible llegar a precisar el tipo de daño que pretende la parte actora sea indemnizado. Analizado lo anterior, considera esta Delegada que no se acreditó la existencia de algún daño especial como quiera que no se demostró que la afectación directa con la especulación de ofertas en la Bolsa de Energía, la produjo directamente el Estado en cumplimiento legítimo de sus funciones con la expedición del a Resolución No. 025 de 1995. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) CONCEPTO No. 034 / 2014

Bogotá, D.C 4 de marzo de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000199805792-01 (47497)

Acción Contractual

ACTOR: Empresa de Energía de Bogotá S.A.

DEMANDADO: Nación - Ministerio de Minas y Energía Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida /

Ausencia de material probatorio / No se acreditó la existencia de algún daño especial como quiera que no se demostró la afectación directa / El dictamen pericial no ofrece de manera clara, precisa y detallada, cuáles fueron las razones técnicas, económicas y jurídicas de sus conclusiones. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda – Los hechos

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) Los supuestos fácticos en los que se soportan las pretensiones, pueden ser resumidos así: Posterior al razonamiento entre 1992 y 1993, el Gobierno Nacional, tomó medidas tendientes a proteger el sistema eléctrico nacional contra racionamientos futuros. Así en abril de 1993, decide controlar la utilización del recurso hídrico almacenado en embalses, imponiendo medidas restrictivas, obligando a las empresas generadoras a mantener altos niveles de agua del embalse dependiendo del régimen hidrológico. Esto es: en verano son altos los niveles y en invierno son

bajos. Esta operación del sistema eléctrico se mantuvo después del cambio del esquema jurídico de la actividad con la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994. El Gobierno Nacional conservó facultades de regulación para fijar políticas a nivel macroeconómico, promoviendo la competencia y preservando las condiciones materiales y económicas que la posibilitaron. La libre competencia se estableció a partir del 20 de julio de 1995 con la expedición, por parte de la CREG, de las Resoluciones 24, 25, 54 Y 55 de 1994 en la forma autónoma e independiente de las orientaciones fijadas por ISA hasta esa fecha y quedó como entidad reguladora única a nivel nacional. La decisión de la CREG de mantener los niveles mínimos operativos, junto con el esquema de libre mercado obedeció a salvaguardar la confiabilidad energética del sistema interconectado frente a un esquema de precios hidráulicos, sin preveer oportunamente la especulación de precios que podía generarse cuando fueron intervenidos los embalses de las generadoras. Las principales plantas hidráulicas de la Empresa de Energía de Bogotá no pudieron entrar en operación y la empresa ya tenía una demanda comprometida 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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que debía cumplir por sus contratos a largo plazo entre el 30 de noviembre y el 22 de diciembre de 1995, los precios de la energía subieron a 114% por la conducta absurda de algunos generadores que, sabiendo que varias plantas estaban intervenidas, ofertaron en la Bolsa de Energía a precios especulativos, sabiendo que ante la escasez de energía serían despachados. Congelados los embalses de la Empresa de Energía no se podía dar cumplimiento al suministro de energía contratado, ni ofertar en la Bolsa de Energía, lo que obligó a comprar energía a precios especulativos que llegaron hasta $180 KW/H sin que se dieran las condiciones hidrológicas que ameritaban tal alza de precios. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las Resoluciones 2782 de 1995 y 0007 de 1996 sancionó a ISAGEN por abuso de posición dominante y actitud oportunista la época de racionamiento al elevar artificialmente el precio de las transacciones en la Bolsa de Energía. Por medio de la Resolución 058 de 1995, la CREG determinó las reglas para la operación de embalses intervenidos, después de haberse causado un grave detrimento para la Empresa de Energía de Bogotá y en esta estableció medidas para frenar la especulación, que corrigieron hacia futuro la situación que se presentó desde el 1 de diciembre de 1995 en el sector, La CREG al no preveer que se pudiera presentarla especulación y al demorar la expedición de la Resolución 58 de 1995; se hizo responsable de los daños y

perjuicios que con su accionar causara a las empresas sometidas a sus políticas, actuación y regulación, entre ellas a la Empresa de Energía de Bogotá. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) 1.2. La contestación de la demanda La NACÍÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISÍÓN DE REGULACÍÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG-, por medio de su apoderado judicial, dio contestación a la demanda, confirmando y negando algunos hechos, aclarando otros y aduciendo que otros no le constan, motivo por el cual se afirma que se atiene a lo que se pruebe. Como excepciones propuso falta de legitimación en la causa por activa y pasiva, inepta demanda por falta de cumplimiento de los requisitos, falta de causalidad por el hecho de un tercero, culpa de la víctima, e inexistencia de causalidad entre el daño y el hecho, falta de causalidad por el hecho de un tercero, por la debida diligencia por parte de la CREG como causal eximente de responsabilidad, la inexistencia de la desigualdad como elemento constitutivo, en cuanto según la demanda la CREG responde por el quebrantamiento del principio de libertad de empresa y la libre competencia, excepción de legalidad e inexistencia del derecho en cabeza del agente, inexistencia de un nexo causal o de causalidad

por la omisión de un tercero, caducidad y prescripción. 1.4. La sentencia objeto del recurso El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, para lo cual expuso: Que no se probó que las represas a las que hace referencia el actor sean de su propiedad, además que no se encontró evidencia alguna en donde se acredite que dichos embalses estuvieron intervenidos como consecuencia de un acto administrativo o en su defecto de una decisión impuesta por el Ministerio de Minas y Energía – CREG. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) Puso de presente que por la falta de pruebas, se desconoce el tipo de intervención al que fueron sometidos los embalses, por lo cual resulta imperioso y poco posible llegar a discernir el tipo de daño que pretende la parte actora sea indemnizado. Precisa el Tribunal que no se acreditó la existencia de algún daño especial como quiera que no se demostró que la afectación directa con la especulación de ofertas en la Bolsa de Energía, haya sido producida directamente por el Estado en cumplimiento legítimo de sus funciones con la expedición de la Resolución. No. 025 de 1995. 1.5. La apelación. El apoderado de la parte demandante presenta y sustenta el recurso de

alzada, indicando fundamentalmente lo siguiente: Considera que fundamentalmente la sentencia es fruto de haber omitido la valoración del dictamen pericial, el cual considera que es una prueba esencial y fundamental a la hora de acreditar la existencia y la cuantificación del perjuicio reclamado. Señala que con el dictamen pericial no solamente quedó demostrado el perjuicio irrogado, sino también la intervención en los embalses y la propiedad de los mismos, que fueron otros elementos que el Tribunal dio por no demostrados.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) 2.1.1. ¿Le asiste responsabilidad extracontractual al Ministerio de Minas y EnergíaComisión de Regulación de Energía y GasCREG, por el presunto daño causado a la Empresa de Energía de, Bogotá S.A. E.S.P, por la intervención de sus embalses con lo cual le generó perjuicios de orden material? 2.1.2. ¿Con la expedición y aplicación de la Resolución No. 025 de 1995, durante los primeros 20 días del mes de diciembre de 1995, Ministerio de Minas y EnergíaComisión de Regulación de Energía y GasCREG generó una especulación de precios en la Bolsa de Energía? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el

derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Normatividad aplicable al caso bajo estudio 2.2.2.1. Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994) determinó las funciones de las comisiones de regulación: Explícitamente, la Ley 142 de Servicios Públicos Domiciliarios en el Artículo 88, define de manera muy precisa los esquemas generales de regulación a los cuales se pueden someter las empresas de servicios públicos y el papel de las Comisiones de Regulación en dicha prestación que se ratifica y se concreta en las resoluciones emitidas por las comisiones para cada servicio público. Se estipula que las empresas podrán ser incluidas tanto en la modalidad de libertad regulada o libertad vigilada, como bien en un régimen de libertad Inicia el camino para el establecimiento e implementación de la política pública de regulación definiendo qué espacio concierne a cada SPD (acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, TPBC, telefonía local móvil en el sector rural) y los diferentes modelos tarifarios para cada uno de estos servicios. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) 2.2.2.2. Ley 143 de 1994 – Régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional Esta ley define la regulación, los principios y el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica en el país. 2.2.2.3. Decreto 1555 de 1990, por el cual se reglamenta el Decreto-Ley 3069 de 1968 y el Capítulo V de la ley 81 de 1988 y se establece una estructura nacional de tarifas para el servicio de energía eléctrica. “Artículo 10º. Liquidación consumos áreas comunes conjuntos habitacionales. 2.3. Las pruebas obrantes. Sobre la ocurrencia de los hechos que se relatan en la demanda, se destacan las siguientes pruebas allegadas al plenario:  Dictamen pericial emitidos por los peritos Carlos Augusto Bernal Méndez y Luis Hernando López Hernández (folios 1 al 57 cuaderno 3)  Resolución 025 de 1995 (folios 120 a 260 cuaderno 2)  Resolución No. 058 de 1995 (folios 265 a 26 cuaderno 2) 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) 2.4. Caso concreto.

Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, se logra establecer: Inicialmente es preciso aclarar que la responsabilidad que se pretende endilgar a la Nación – Ministerio de Minas y Energía Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG-, según las pretensiones de la demanda, es por la intervención a los embalses de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y la especulación en la Bolsa de Energía. 2.4.1. Considera esta Delegada del Ministerio Público, que el daño antijurídico al que se hace alusión, según la parte actora, se deriva de la expedición y aplicación de la Resolución No. 025 de 1995 durante los 20 primeros días del mes de diciembre de 1995, sin que en esta se previera el grave impacto que a nivel económico iba a causar a las empresas que tenían sus embalses intervenidos. La Resolución No. 025 de 1995 proferida el día 13 de julio de 1995, establecía el Código de Redes como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional y según el artículo 2°, ésta entró a regir a partir de la fecha de la publicación en el Diario Oficial es decir el día 24 de julio de 1995. Dentro de los parámetros de dicho acto administrativo, se puede observar que en el Código de operación incluido en el Código de Redes, se regulaba la intervención de

los precios de oferta, el cual establecía:

"3.4. INTERVENCIÓN DE LOS PRECIOS DE OFERTA.

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) Cuando el nivel de un embalse se encuentre por debajo de su nivel mínimo operativo superior, al final del día anterior a la fecha en la cual se calcula el siguiente despacho económico, se reemplaza su precio de oferta por un valor mayor en 1 $MWh al mayor precio ofertado e inferior al costo de racionamiento, a menos que su precio de oferta sea la más costosa, en cuyo caso se mantiene su oferta." Afirma entonces la parte actora, que con la corta aplicación de esta regulación se le produjo un daño material que le afectó de manera significativa su economía, lo antedicho, por la no previsión del Ministerio de Minas y EnergíaCREGy el sometimiento (producto de la intervención de sus embalses) a la adquisición obligatoria de los productos ofertados en la Bolsa de Energía (entre el 1y el 20 de diciembre del mismo año) a precios especulativos, para poder cumplir con los compromisos adquiridos en los contratos que tenía pactados a largo plazo. 2.4.2. En cuanto a la responsabilidad, se observa en lo que tiene que ver con la intervención de los embalses Guavio, Paraíso, Guaca, El Colegio, Mesitas y

Casalaco, propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., que es claro que no está probado que esas represas a las que hace referencia el actor sean de su propiedad, además también se observa que de las pruebas aportadas al proceso, no obra alguna que demuestre la intervención por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREGsobre los embalses de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá S.A E.S.P., la cual presuntamente es la causante de los daños y perjuicios, según la parte demandante. Lo anterior guarda relación en que si en algún momento existió intervención en los embalses por parte de la CREG, la cual impidió a las plantas hidráulicas de propiedad de la EEB S.A. E.SP. entrar en operación y no poder dar cumplimiento al suministro de energía previamente contratado, dicha operación tuvo que surtirse por medio de un acto administrativo, y en las pruebas aportadas al proceso no hay prueba de tal acto. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) A lo anterior, se suma el hecho de que las Leyes 142 y 143 de 1994 citadas en el marco jurídico de este documento, no le otorgan a la CREG la facultad de intervención, sino las de regular el servicio y el mercado de energía; es la

Constitución Política de 1991, la que por medio de su artículo 370 le otorga las funciones de inspección, vigilancia y control a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre las de entidades que presten dichos servicios. Igualmente la Empresa de Energía de Bogotá S.A., es clara en afirmar que con la Resolución No. 058 de 1995, mediante la cual se modificó parcialmente la No. 025 del 1995, se corrigió hacia futuro las situaciones que se habían presentado entre el 1º. y el 20 de diciembre del mismo año, cesando así el supuesto daño ocasionado. 2.4.3. Por otra parte, conforme al encabezado de la Resolución 025/95, esta fue expedida con el fin de establecer un programa de ajuste tarifario gradual para las Empresas Públicas de Medellín, en la cual se autorizó una adecuación de forma gradual en las tarifas que aplicaban a los consumos de las áreas comunes de los conjuntos habitacionales de estratos 3, en virtud de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 10° del Decreto 1555 de 1999 (ver marco jurídico), frente al cual no se puede desprender la responsabilidad del Estado, relacionada con la especulación de precios en la Bolsa de Energía a los que debió someterse la demandante, con la intervención de sus embalses y la entrada en vigencia de dicho acto administrativo, ya que el mismo no tiene relación con lo pretendido en la demanda. 2.4.4. Ahora bien, la parte actora alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su sentencia no hizo relación a la valoración del dictamen pericial

y que como fruto de ello el fallo no le fue favorable. Sobre este aspecto, si bien es cierto que el Tribunal no consideró necesario analizar este elemento de la acción, dado que en relación con los hechos no se aportó ninguna prueba contundente del daño, esta Delegada del Ministerio Público considera que es claro que el objeto del 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.47497 (250002326000199805792-01) dictamen pericial no consistía en determinar la propiedad de los embalses, ni las condiciones de operación de los mismos, ni si fueron intervenidos y la forma y modo de la intervención, sino que partiendo del supuesto de que esos embalses eran de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá S.A E.S.P y que fueron intervenidos, calcularan los perjuicios materiales sufridos por la Empresa, "al tener que acudir a la Bolsa de Energía para dar cumplimiento a los contratos de largo plazo". Los peritos debían establecer la ganancia esperada de la Empresa de Energía con el cumplimiento de dichos contratos, y la diferencia de precios efectivamente pagados en las transacciones de energía Bolsa. Se observa que el dictamen no cumple con el objeto que le fue fijado, por lo cual no establece con claridad cual fue el perjuicio sufrido por la Empresa de Energía al haber comprado energía en Bolsa para cumplir unos contratos de largo plazo y

establecer la ganancia esperada por la empresa con el cumplimiento de dichos contratos y la diferencia de precios efectivamente pagados en las transacciones de energía en la Bolsa, En el caso objeto de estudio, es lógico que para determinar la ganancia esp