PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Se acreditó el nexo de causalidad entre la falla y el daño

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio médico por contagio de sida FALLA MÉDICA-Por incumplimiento en el procedimiento de transfusión de sangre/DAÑO ANTIJURÍDICO-Se acreditó el nexo de causalidad entre la falla y el daño Observa esta Delegada del Ministerio Público que la falta de control de sanidad por parte de las entidades prestadoras de salud evidencian la responsabilidad estatal, pues en todo procedimiento de transfusión de sangre total, es obligatorio realizar previamente las pruebas de compatibilidad correspondientes definidas en el Manual de Normas Técnicas y Procedimientos que expida el Ministerio de Salud Las transfusiones de sangre constituyen una actividad riesgosa por tanto, el hecho de someterse a una transfusión expone a quien la recibe al riesgo de contagiarse del virus. Es decir que no se trata de un hecho extraño o ajeno, más allá de su posible previsión. Por tanto, no es posible encuadrar el contagio como un supuesto caso fortuito o fuerza mayor eximente de responsabilidad. En el presente caso, ponderando las constancias probatorias, surge claramente que ha quedado fehacientemente acreditado que a consecuencia de la conducta ilegítima en que ha incurrido la demandada, se presentó contagio del virus VIH por transfusiones de sangre, lo cual generó graves padecimientos espirituales y físicos a los demandantes que justifican el otorgamiento de un resarcimiento en concepto por daños morales y materiales. En efecto, las constancias de autos demuestran adecuadamente que a

consecuencia del hecho dañoso ocurrido, los actores se encuentran enfrentando las angustias propias de sufrir dicha enfermedad. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Conforme a la conducta desplegada por el Instituto de Seguros Sociales/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por el actuar inadecuado al no garantizar el servicio médico En atención a lo expuesto en el marco normativo de este concepto sobre la condena en costas y agencias en derecho, esta Delegada es de la opinión, conforme a la conducta desplegada por el Instituto de Seguros Sociales, que debe accederse a la pretensión del demandante y en consecuencia se solicita a esa honorable Corporación, realizar la cuantificación de las costas y las agencias en derecho. Después de realizar un análisis detallado de las pruebas allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparación directa, se demuestra con claridad que se denota una responsabilidad por parte del Instituto de Seguros Sociales, por su actuar omisivo e inadecuado al no garantizar el servicio médico hospitalario brindado a su paciente, configurándose una falla en el servicio médico de la entidad. DAÑO ANTIJURÍDICO-Por no tomar las precauciones de orden sanitario y suministrar sangre al paciente sin la prueba de sida Esta Delegada del Ministerio Público, considera acertada la posición del Tribunal Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) Administrativo de Norte de Santander, al considerar que la entidad demandada no presentó pruebas para refutar que el suministro de sangre no había sido examinada con la prueba del VIH o a través de otros medios de pruebas desvirtuar que el señor hubiese adquirido la enfermedad por otros medios y de igual manera que la Clínica del Instituto de Seguro Social incumplió con su descuidada conducta las disposiciones contenidas en el Manual Operativo para bancos de sangre, contentivo de normas resultantes de conclusiones adoptadas por el Subcomité Nacional del Banco de Sangre que formaba parte del Comité Nacional de Experto del Sida creado por el Ministerio de Salud. Considera el Ministerio Público que en el caso concreto se encuentra demostrado el daño como consecuencia de la falla del servicio medico asistencial prestada por el Instituto de Seguros Sociales al no tomar las precauciones de orden sanitario y suministrar sangre al paciente sin la prueba de sida, pues para utilizar estos procedimientos médicos se debe realizar un control íntegro, higiénico y exhaustivo que garantice la salud del paciente. ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del personal médico encargado del control y vigilancia de los bancos de sangre/CONDENA AL PAGO DE PERJUICIOS-Por falla del servicio médico Recomienda esta Delegada, que el Instituto de Seguros Sociales incoe acción de repetición, porque se evidencia responsabilidad del personal médico encargado del control y vigilancia de los bancos de sangre, al no realizar el control de calidad de manera rigurosa sobre las pruebas practicadas a sus pacientes, de acuerdo al Artículo 90 de la Constitución Política y Ley 617 de 2001, es decir que se trata de una falla del servicio

médico. En conclusión el fallo consultado deberá ser confirmado en lo que corresponde a la responsabilidad de la entidad pública demandada y a la condena por perjuicios morales y materiales efectuada a favor de la parte demandante, pues observa esta Delegada que dentro del proceso se encuentran debidamente acreditados con los registros civiles de nacimiento autenticados para tal fin, la calidad de parentesco de los afectados con sus hijos, padres y hermanos, encontrándose ajustada a derecho la indemnización reconocida a los demandantes.

RESPONSABILIDAD MEDICA POR CONTAGIO DE SIDA-Jurisprudencia del

Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) CONCEPTO No. 148 / 2013

Bogotá, 16 de julio de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Carlos Alberto Zambrano.

EXPEDIENTE: 5400123310001999900762 01 (47375) Acción de Reparación Directa – Grado jurisdiccional de consulta.

ACTOR: José Natividad Mancilla Hernández y otros.

DEMANDADO: Instituto de Seguros Sociales.

Sentido del concepto: Procede el Grado Jurisdiccional de Consulta. /

Solicitud de confirmación de la sentencia recurrida. Falla en el servicio médico. / Se acreditó el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre la falla y el daño. / Incumplimiento de las normas de atención médica. / En todo procedimiento de transfusión de sangre, es obligatorio realizar previamente las pruebas de compatibilidad y revisión correspondientes definidas en el manual de normas técnicas y procedimientos que expida el Ministerio de Salud. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda y dispuso surtirse el grado de consulta. La parte demandada presentó recurso de apelación y posteriormente mediante auto del 23 de mayo de 2011 fue negado dicho recurso por no anexar el abogado el poder de

la entidad representada, razón por la cual procede el grado jurisdiccional de consulta, trámite dentro del cual esta Delegada del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

I. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda – Hechos El señor José Natividad Mancilla Hernández en nombre propio y en calidad de victima y otros instauraron demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales, por los perjuicios causados por el contagio mediante transfusión sanguínea del virus VIH en forma directa al señor José Natividad Mancilla Hernández y posterior contagio a su cónyuge Fernanda Villamizar Rozo. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El apoderado del Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones haciendo las siguientes aclaraciones en relación a los

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) enunciados fácticos de la demanda:  Señaló que no existe obligatoriedad y responsabilidad que afecte como consecuencia de los hechos de la demanda.  Indicó que en cuanto a los demás hechos no le constan. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Norte Santander accede a las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el catorce (14) de

diciembre de 2010 (Fls. 563 – 588 del C. del Consejo de Estado) manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Señaló que en materia de falla medica se ha establecido por la jurisprudencia que las instituciones hospitalarias deben garantizar el servicio médico hospitalario brindado.  Consideró que se encuentra probado que el señor José Natividad Mancilla Hernández esta contagiado del virus VIH sida, según resultado de examen practicado y valorado por el especialista Dr. Oscar Chávez con posterior remisión al I.S.S, para su tratamiento.  Concluyó que se le generaron unos perjuicios enormes a los demandantes que no tenían la obligación de soportar. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal de Norte de Santander sin los soportes que lo acreditaran como apoderado de la entidad demandada el Instituto de Seguros Sociales, por lo que mediante el auto del 11 de julio de 201 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Le asiste responsabilidad administrativa y extracontractual al Instituto de Seguros Sociales (E.S.E Francisco de Paula Santander), por los perjuicios causados al señor José Natividad Mancilla Hernández por la adquisición del virus de inmunodeficiencia adquirida (VIH sida) que contrajo como consecuencia de una transfusión de sangre y posterior contagio a su esposa Fernanda Villamizar Rozo? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración 2.2.2. Responsabilidad médica En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta,1 donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló2: "...De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

"En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios3... 1 Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel Suárez Hernández. 2 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 22 de mayo de 2008. C.P. Ruth Estela Palacio. Exp.

26247. Demandante. José Antonio Segura y otros. 3 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332.

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que

surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo"4; para establecer ese nexo de causalidad debe observarse el caso concreto aplicando las reglas probatorias y de experiencia que han sido señaladas por el Consejo de Estado, así: "Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística5, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. "Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata6. La elección de esa teoría

se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona 4 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 3 de febrero de 2010 C.P Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18100. Actor Blanca Alcira Robles de Ulloa y otros. 5Sobre el tema: Andrés Domínguez luelmo. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2a.ed. 2007. 6 Sobre el tema ver por ejemplo, Ricardo de Angel Yaguez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas 1ª. Ed., 1999, pag. 112. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. "En varias providencias proferidas por la Sala consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que

probaran dicha relación, el juez podía "contentarse con la probabilidad de su existencia"7, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a "un grado suficiente de probabilidad”8, que permitían tenerla por establecida. "De manera más reciente se precisó que la exigencia de "un grado suficiente de probabilidad", no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.9 "Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.” 7 Cfr. Ricardo de Angel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 88 Ibidem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional

de Cancerologia con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza "en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia", debía tenerse en cuenta que "aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerologia, se movilizaba por si misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar". Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 9 Ver por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) 2.2.3. Aplicación de la teoría falla probada en el servicio médico De conformidad con la evolución jurisprudencial correspondiente a la falla en el servicio por responsabilidad médica, se concluye que actualmente el fundamento jurídico se ha cimentado sobre la base de la teoría de la falla probada, razón por la

cual es el demandante quien debe acreditar los tres elementos de la responsabilidad (daño, falla en el servicio y nexo causal)10. 2.2.4. El acto médico El Consejo de Estado ha considerado necesario determinar que en este tipo de eventos sobresale el concepto de acto médico, considerado como un acto complejo o integral. En ese sentido, el precedente del Consejo de Estado viene considerando: “(…) en la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo (…)” 11 10 Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente: 20087A. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente: 17725. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 26 de agosto de 2008, expediente: 15.725. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente: 16270. Sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente: 15772. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Entre otras. 11 A este respecto ver, por ejemplo, sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 19101; sentencia del 25 de

mayo de 2006, expediente 15.836; sentencia del 28 de septiembre de 2000, expediente: 11.405. Así mismo, se puede definir el acto médico como: “(…) un conjunto coordinado de acciones ejecutadas por un profesional de la medicina en el marco del ejercicio de su profesión, con fundamento en sus conocimientos profesionales y experticia técnica, con la inequívoca finalidad de preservar la vida, la salud y la integridad del ser humano, en clara sintonía con la ley de su arte (lex artis) (…)”. Jaramillo J, Carlos Ignacio. La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica. 1ª Edición: Pontificia Universidad Javeriana Facultad de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) Conforme a lo anterior, el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención post-quirúrgica y el seguimiento (controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención). 2.2.5. Responsabilidad medica por contagio de SIDA.

En sentencia del 29 de enero de 2004 expediente número 250002326000199500814 01 (18273) M.P Alier Hernández Enríquez se dijo: (…) “Con fundamento en las pruebas está demostrado que la señora Colmenares Tovar recibió una transfusión sanguínea en la Clínica Palermo de Bogotá, el 6 de octubre de 1989. Se expresa en la demanda que, como consecuencia de dicho procedimiento, se produjo el daño del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se reclama, en cuanto resultó contaminada con el virus de inmunodeficiencia humana VIH. (…) En el caso concreto, está probado que el diario El Tiempo informó, en sus ediciones del 2, 3 y 6 de septiembre de 1993, sobre la existencia de varios casos de contaminación con el virus mencionado, por medio de transfusiones sanguíneas realizadas en la Clínica Palermo de Bogotá, e hizo referencia, concretamente, a la sangre suministrada por un donante identificado como Luis Ernesto Arrázola Arrázola, entre enero de 1989 y septiembre de 1990, y por otro donante, cuyo nombre no se mencionó (prueba 1.10.). Está acreditado, además, que la señora Colmenares Tovar se practicó la prueba respectiva el 8 de septiembre de 1993 (prueba 1.4.) -esto es, pocos días después de la publicación de la noticia-, y que su resultado -“POSITIVO para VIH”- le fue comunicado el día 13 siguiente. De ello puede inferirse que, efectivamente, como se expresa en la

demanda, fue en razón de la publicación de prensa que la señora Colmenares pensó que ella podía ser una de las personas afectadas y practicarse la prueba. (..) Ciencias Jurídicas; Grupo editorial IBAÑEZ, 2001. (Colección de ensayos N° 11). Página 61. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 47375 (540012331000199900762 -01) Por las mismas razones, las funciones de control asignadas a los Servicios Seccionales de Salud, conforme al artículo 74 del decreto mencionado, debían ejercerse de manera activa, realizando visitas de inspección en las que se verificaran, efectivamente, los procedimientos realizados por los bancos de sangre, a fin de garantizar el cumplimiento permanente de las prescripciones legales y las políticas gubernamentales. Ahora bien, en relación con la posibilidad de imputar a las fallas del servicio anteriormente mencionadas el daño sufrido por la señora Colmenares Tovar, observa la Sala que se plantea, en este caso, el tema de la responsabilidad de la administración por omisión, concretamente en relación con el cumplimiento de su obligación de supervisar a los particulares en el ejercicio de determinadas actividades, en desarrollo de las cuales pueden causar perjuicios a otras personas” . 2.2.6. Obligación de las entidades prestadoras de salud de realizar pruebas

obligatorias de VIH a cada una de las muestras que extraen: La Ley 9a de 1979: “Por la cual se dictan medidas sanitarias”, hace las veces de Código Sanitario Nacional. Dicha normativa aún vigente y con algunas modificaciones, regula en su Título IX todo lo relacionado con las “Defunciones, traslado de cadáveres, inhumación y exhumación, trasplantes y control de especímenes”. La reglamentación de dicho decreto, aplica a todos los establecimientos o dependencias dedicados a la extracción, procesamiento, conservación y transporte de sangre, es por ello que su contenido se concentra en establecer definiciones generales, entre las que se encuentra el “banco de sangre”, y determina los principios y directrices sobre la obtención y conservación de la sangre humana. Por otra parte, crea instituciones básicas en esta área, como la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional, y clasifica los bancos de sangre y los servicios de transfusión, entre otros temas que regulan la actividad mencionada de acuerdo a parámetros de salubridad. Adicionalmente, el decreto ordena que en todo procedimiento de transfusión de sangre total o de cualquier componente que contenga eritrocitos, es obligatorio realizar previa