PGN - DEBERES DE LOS SERVIDORES PUBLICOS Su omisión genera falta disciplinaria

Dependencia: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación No.: 085-11008-02

Disciplinado: Edmundo Montenegro Bejarano Cargo y entidad: Director Regional de CAPRECOM Quejoso: De oficio Fecha queja: 18 de marzo de 2002

Fecha hechos: 28 de febrero Prescripción: 28 de febrero de 2007

Asunto: Fallo de segunda instancia (articulo 171 de la Ley 734 de 2002)

Bogotá DC, 16 JUN. 2004

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional de Nariño mediante Resolución No. 032 del 22 de septiembre de 2003, sancionó al Señor EDMUNDO MONTENEGRO BEJARANO, en su condición de Director Regional de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, con multa equivalente a 15 días de salario mensual devengado, que se determina en la suma de un millón trescientos setenta y cinco mil novecientos diez pesos m/cte ($1.375.910.00) (fl. 122).

La Doctora RUTH AMALFY RAMÍREZ MUÑOZ apoderada del Señor EDMUNDO MONTENEGRO BEJARANO, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, mediante escrito del 2 de octubre de 2003 (fls. 126135).

2. CARGOS.

El Procurador Regional de Nariño mediante Auto No. 057 del 26 de noviembre de 2002 (fls. 47-54) formuló pliego de cargos al Señor EDMUNDO MONTENEGRO BEJARANO en su condición de Director de Regional de la Caja de Previsión Social

de Comunicaciones CAPRECOM los cuales consisten en lo siguiente: "...Por no haber cumplido con la obligación de responder los interrogantes formulados por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pasto, dentro de la acción de tutela No. 103-2002 en el entendimiento que conforme su auto de 26 de febrero de 2002, el Despacho Judicial dispuso el trámite tutelar contra CAPRECOM, ordenando que su representante legal en el término de perentorio de dos días hábiles, en forma imperativa debía explicar las razones por las cuales no ha autorizado la cirugía de CAMBIO VALVURAL MITRAL que requería el Señor FRANCISCO SALAZAR VERA tal y como lo determinaba el Doctor CARLOS GALÁN C. médico internista y cardiólogo omisión que determinó en el fallo tutelar de 15 de marzo de 2002 a tener por ciertos los hechos alegados por el tutelante...”. “...La censura gira igualmente en tomo a la circunstancia de haber eventualmente promovido, permitido y tolerado que la doctora SANDRA XIMENA VARGAS MEZA, abogada de profesión, prestará sus servicios en CAPRECOM entre el 26 de febrero y el 25 de abril de 2002, en forma transitoria sin que mediara vinculación alguna con ella,…". Con el comportamiento asumido pudo haber Incurrido en falta disciplinaria conforme a lo previsto por el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, hoy 23 de la Ley 734 de 2002 y articulo 6, 123, inciso 2 y 209 de la Constitución Política Decreto 2591 de 1991, articulo 19 y artículos 40 numerales 1, 2, 13, 22 y 23, y 41 numeral 2 de la Ley 200

de 1995.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Considera el aquo que los hechos que rodearon la prestación de servicios de la abogada SANDRA XIMENA VARGAS MEZA, cuando llegó a la Caja por la sola solicitud que hiciera el disciplinado y laborar por dos meses, sin que mediará una vinculación legal algunos, no se puede entender como el estricto cumplimiento de un deber legal, porque no existe norma alguna ni directiva que informé al Director que debía proceder de esa forma anormal, a tal punto que cursa una conciliación para tratar de reconocer esos servicios, por ello se descarta esa justificación, más aún cuando el Director tiene el deber inexcusable de cumplir y hacer que se cumpla la Constitución y las leyes.

En relación a la causal del numeral 4 de la Ley 200 de 1995. El Procurador Regional de Nariño hace un análisis jurídico en cuanto a la justificación de la conducta, cuando manifiesta que la misma se produce con la convicción errada e invencible de que ésta no constituye falta disciplinaria, dentro de lo que ha llamado error sobre el tipo, significa actuar con error invencible; con la convicción de que en su acción no concurre alguno de los elementos del tipo que de manera real se estructura con el convencimiento de que su comportamiento no esta prohibido. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso, existía la convicción en el Director de que su comportamiento no estaba prohibido, en la comprensión de que el Nivel Central de CAPRECOM es el encargado de dar disponibilidad presupuestal y de suscribir el contrato de servicios con la abogada, donde se encuentra un comportamiento diligente encaminado a solucionar esa situación tal punto que el

acusado reclamo varias veces se le diera el trámite y además informo sobre la existencia de procesos jurídicos y la necesidad de suscribir el respectivo contrato a la abogada que se encontraba laborando, que por ello se reconoce una causal de justificación de la conducta en este reproche, lo que determina absolverlo del mismo. Respecto al otro cuestionamiento considera el fallador de primera instancia que se cuenta con una prueba sólida que esta contenida en la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pasto, dentro de la acción de tutela No. 103.2002 del 26 de febrero de 2002, que ordenó al representante legal de CAPRECOM explicar las razones por las cuales no había autorizado una cirugía al beneficiario FRANCISCO SALAZAR VERA en un termino perentorio de dos días hábiles, dado que no se dio respuesta, esa omisión determinó en el fallo tutelar tener por ciertos los hechos alegados por el accionante. Que al investigado no se censuro porque no hubiere dado el trámite interno la solicitud del beneficiario, sino como consecuencia del trámite tutelar precisamente a raíz de que el Director no había atendido adecuadamente petición. En relación a sus disculpas acerca de que por esos días no se presentó el beneficiario y que el asistente de jurídica tenía una calamidad, estos hechos están desvirtuados porque no podía guardar silencio desatender deliberadamente, la solicitud del juzgado, a riesgo de quedar mal a la entidad por no cumplir con el deber de representarla porque él es el representante legal y esta en la obligación de atender los requerimientos que se le hagan a la entidad, al no hacerlo de dejarla huérfana ante

esa instancia judicial y tiene que asumir las consecuencias d comportamiento frente a la ley. Que por esas razones la conducta es típica, antijurídica y dolosamente culpable merece una sanción de multa equivalente a (15) días de salario mensual devengado para el año de 2002 (fls. 117-123).

4. APELACIÓN El recurso impetrado fue sustentado por la apoderada del disciplinado en los

siguientes términos:

1. Sostiene que el auto de apertura de investigación no determinó el grado de culpabilidad, requisito que garantiza los derechos del disciplinado por tanto se negó la seguridad jurídica que debe inspirar todo acto administrativo debidamente motivado, como consecuencia solicita la nulidad del mismo y de toda la actuación subsiguiente.

2. Que no es cierto que su poderdante en el curso de la investigación haya infringido las disposiciones legales por el hecho de ser el representante legal de CAPRECOM, y menos se le puede endilgar responsabilidad general por los actos de las diferentes dependencias de la Entidad.

Para el caso considera que su defendido actuó dentro de las competencias funcionales internas, ordeno el trámite administrativo correspondiente ante la Oficina Jurídica y ante la División Médica, como consta en el libro de registro, y sobre el cual se hizo visita especial por parte de la Procuraduría, es decir está probada esta circunstancia. Que no se analizaron todas las pruebas que obran en el expediente, simplemente se extraen de ellas las circunstancias que de una u otra forma van en contra de su defendido, pero no se tiene en cuenta aquellas circunstancias que pueden favorecer a su defendido.

Señala que para que se concrete la falta se requiere la existencia de una perfecta adecuación típica entre el deber incumplido y la conducta regular endilgada. Explica que para que el hecho irregular, en que incurre el funcionario público sea sancionable, debe violar el deber, la prohibición, la inhabilidad, etc., descrita en una norma positiva, y por ende se obliga a su enunciación clara e inequívoca, además la conducta debe ser antijurídica y culpable (art. 29 de la Constitución Política). Igualmente manifestó que se debe tener en cuenta que en materia disciplinaria esta proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a titulo de dolo o culpa (art. 6 de la Ley 200 de 1995). Finalmente la apoderada hace una trascripción sobre lo que dice la doctrina del dolo y sus elementos, con lo cual pretende desvirtuar el actuar de su prohijado que no se efectuó en esa modalidad (fls. 126-135).

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS: Como se observa de los argumentos expuestos por la apoderada del disciplinado EDMUNDO MONTENEGRO BEJARANO, tanto en los descargos como en el recurso de apelación, no se logro desvirtuar la omisión de la obligación que tenia de responder dentro del término de dos días hábiles, para explicar las razones por las cuales no se había autorizado la cirugía de cambio valvular mitral que requería el Señor FRANCISCO SALAZAR VERA, lo que determinó el fallo de tutela del 15 de

marzo de 2002, y tener por ciertos los hechos alegados por el accionante. Razón suficiente para que este Despacho no deba profundizar en el análisis del cargo imputado, sino a resolver cada uno de los dos (2) hechos esgrimidos en el escrito de impugnación. 1) Sostiene la apoderada de EDMUNDO BEJARANO MONTENEGRO, que en el auto de apertura de investigación no se determinó el grado de culpabilidad que por esa razón solicita la nulidad del mismo y de toda la actuación subsiguiente. Considera el Despacho que el auto de apertura de investigación es un auto de trámite cuya finalidad es impulsar el proceso, específicamente verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración publica con la falta y la responsabilidad del disciplinario. Además la decisión de abrir investigación disciplinaria deberá contener, de acuerdo con el señalado en el artículo 154 de la Ley 734 de 2002: 1-. Identidad del posible autor o autores. 2-. La relación de pruebas cuya práctica se ordena. 3La orden de incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios del investigado, una certificación de la entidad a la cual el servidor público este o hubiere estado vinculado, una constancia sobre el sueldo devengado para la época de la realización de la conducta y su ultima dirección conocida. 4La orden de informar y de comunicar esta decisión, de conformidad con lo señalado en la ley.

Por lo tanto, no es de recibo la petición de nulidad instaurada por el petente toda vez que no se requería la calificación de culpabilidad aducida, la cual, si es necesaria en la formulación del pliego de cargos pero no en el auto de apertura de investigación disciplinaria y además tampoco la falta de calificación es causal de nulidad, de conformidad con lo establecido en el articulo 143 de la Ley 734 de 2002. 2) Que no es cierto que su poderdante en el curso de la investigación haya infringido las disposiciones legales por el hecho de ser el representante legal de CAPRECOM y menos se le puede endilgar responsabilidad general por los actos de las diferentes dependencias de la Entidad. Estima el Despacho que la conducta objeto de reproche se refiere a la omisión del representante legal de CAPRECOM, EDMUNDO BEJARANO MONTENEGRO con relación a la acción de tutela No. 103-2002, en explicar las razones por las cuales no se autorizó la cirugía de cambio valvular mitral que requería el Señor FRANCISCO SALAZAR VERA en el término es perentorio de dos días. Ello quiere decir que a quien le correspondía dar dichas explicaciones era al Director de CAPRECOM, por cuanto en el proceso no se allegó ni se encuentra acto administrativo que delegue esas funciones en la Oficina Jurídica o en la División Médica, por lo tanto la responsabilidad esta en cabeza del Director, es decir que el disciplinado era el que estaba obligado a actuar a responder los requerimientos del juez de tutela y no los funcionarios antes mencionados, pues él era el que tenia la capacidad individual de acción en esa situación, porque tenia la capacidad de actuar y no actuó, porque

deliberadamente no quiso actuar y no cumplió con los deberes funcionales como era atender los requerimientos de la autoridad judicial citada. Ciertamente a través del derecho disciplinario se protege el correcto desempeño de la función pública, lo cual se hace a través de unos deberes generales a cargo de los funcionarios públicos; empero el cumplimiento del deber viene dado por la imposición de deberes funcionales específicos de acuerdo al cargo que desempeñe cada servidor público en un estado social y democrático de derecho. En el presente caso, se omitieron los deberes propios del cargo del Director Regional de CAPRECOM es decir, parte de la acción está enmarcada en una omisión de un deber. Revisadas las pruebas allegadas al proceso, todas fueron tenidas en cuenta, estableciéndose que en efecto se omitió el cumplimiento del deber a su cargo por parte del acusado y con ello se causó daño a la administración que representaba, por cuanto esta fue objeto de una condena propuesta en un fallo de tutela. Por último. la conducta del Señor EDMUNDO MONTENEGRO BEJARANO es una conducta culpable, a titulo de dolo pues resulta claro que el citado servidor público obró bajo esa modalidad culposa, es decir con voluntad y conocimiento de los hechos, situación que se deduce de su conocimiento de las normas infringidas y su voluntad de incurrir en su inobservancia, estructurándose en cabeza suya; el juicio de reproche individual que es la culpabilidad, pues al disciplinado le era exigible otra conducta, concretamente ajustar su deber funcional a las normas legales. Se infiere el entendimiento, por parte del servidor público investigado, de las normas a las que

debía ajustar su conducta, el hecho de que, al momento de tomar posesión del cargo respectivo, juró cumplir con sus deberes, así como defender el orden legal y constitucional, mal podría entonces el funcionario ajustar su comportamiento o defender un orden legal y constitucional desconocido. Por las anteriores razones, tenemos entonces una conducta típica, antijurídica y culpable, que configura en consecuencia, una falta disciplinaria y que da lugar a la correspondiente responsabilidad y a la imposición de la sanción disciplinaria. En efecto y de conformidad con lo ya establecido, este Despacho considera que las exculpaciones planteadas por el disciplinado en el recurso de apelación no la exoneran de la responsabilidad disciplinara, ni modifican la sanción impuesta por el aquo, debiéndose confirmar en su totalidad la Resolución No. 22 del 22 de septiembre de 2003. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA DELEGADA PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 032 del 22 de septiembre de 2003 por medio de la cual la Procuraduría Regional de Nariño sancionó al Doctor EDMUNDO MONTENEGRO BEJARANO, identificado con la cedula de ciudadanía No. 13.013.236, en su condición de Director Regional de Nariño de CAPRECOM EPS de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Remitir las presentes diligencias al Centro de notificaciones la Procuraduría General de la Nación, a fin de que por esa dependencia se disponga lo pertinente para efectos de la notificación de esta decisión a EDMUNDO

MONTENEGRO BEJARANO. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en el artículo 103 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: No se comunicara esta decisión al quejoso por ser de oficio.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

LAURA GUIOMAR ECHEVERRY GARZÓN

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa LGEG-lca Exp. No. 085-11008-02