PGN - DEBIDO PROCESO Concepto

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón

E. S. D.

REF.: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Ancizar de Jesús Bustamante López contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de de Florencia que lo condenó como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

RAD. No.: 21.328

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, Caquetá, en fallo de diecisiete de febrero de dos mil tres, condenó a Ancizar de Jesús Bustamante López a la pena principal de sesenta y cuatro meses de prisión, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años; le impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones publicas por el mismo lapso de la pena principal y condenó al procesado a pagar los perjuicios ocasionados con la infracción. Apelada la sentencia por el defensor del procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, en sentencia del diez de abril de dos mil tres, confirmó la condena impuesta a Bustamante López pero modificó la duración de la pena privativa de la libertad aumentándola a ochenta y cuatro meses de prisión, decisión contra la cual el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación. Presentada la demanda, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontró ajustado a los requisitos formales de ley solamente el segundo de los cargos presentados. Corresponde a la Procuraduría Tercera

Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso de acuerdo con las normas procesales. HECHOS Ancizar de Jesús Bustamante López se desempeñaba como profesor de la materia ética y valores y como director del séptimo grado en el Colegio Nacional Femenino de Florencia, Caquetá, en donde cursaba sus estudios Jessica Natacha González Pineda, nacida el once de agosto de mil 2 novecientos ochenta y ocho y quien había quedado huérfana de madre en el mes de julio de dos mil uno y al cuidado de su tía Luz Dary Pineda Berrío. Aprovechando que, en vida, la madre de la menor le había recomendado a Ancízar de Jesus que tuviera especial atención sobre su hija, así como su condición de profesor y director del curso, el sindicado, en repetidas ocasiones, sostuvo relaciones sexuales con Jessica Natacha durante los meses de septiembre y noviembre de dos mil uno, hecho que fue denunciado ante las autoridades por la señora Pineda Berrío, quien lo conoció por información que al respecto le diera su hija. ACTUACION PROCESAL Denunciados los hechos, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Florencia, el diez de enero de dos mil dos, dispuso una investigación preliminar en la que se acreditó la calidad de profesor del denunciado, se realizó examen médico legal a la ofendida y se la escuchó en declaración jurada, diligencia en la que aceptó haber tenido relaciones sexuales con el sindicado, aclarando que éstas se produjeron con su consentimiento. Con fundamento en estas pruebas, la Fiscalía dispuso la apertura de la

investigación, mediante resolución del seis de marzo de dos mil dos. Ancízar de Jesús Bustamante López rindió indagatoria el trece de febrero de dos mil dos, debidamente asistido de su defensor; en esta diligencia negó haber tenido relaciones sexuales con la menor González Pineda y dijo que la denuncia, en su entender, obedecía a un ánimo vindicatorio de la tía de su alumna, con quien había mantenido una relación irregular. El quince de marzo de dos mil dos el defensor del procesado solicitó la ampliación de algunas de las declaraciones ya recibidas y un nuevo examen médico legal a la ofendida y posteriormente pidió que no se afectara al implicado con medida de aseguramiento. Mediante resolución del veinte de marzo de dos mil dos la fiscalía ordenó una de las pruebas solicitadas por el defensor y negó otras. El defensor intervino, además, en la ampliación de la denuncia que se realizara el primero de abril de dos mil dos. Mediante resolución del doce de abril de dos mil dos se resolvió la situación jurídica del implicado Bustamante López con medida de aseguramiento de detención preventiva, como autor del delito de acceso carnal abusivo con

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ANCIZAR DE JESUS BUSTAMANTE LOPEZ 3 menor de catorce años, agravado por la circunstancia prevista en el numeral segundo del artículo 211 del Código Penal. El defensor del implicado solicitó la práctica de una valoración psicológica de la menor González Pineda, petición que fue negada por la fiscalía mediante resolución del veintitrés de abril de dos mil dos. Apelada ésta, fue revocada

por la segunda instancia en providencia del diecinueve de junio de dos mil dos. Recibidas algunas declaraciones y ordenado el dictamen medico legal se declaró cerrada la investigación con resolución de veinticuatro de junio de dos mil dos, la que fue recurrida en reposición por el defensor del procesado y decidida en providencia del nueve de julio del mismo año, en la que no se accedió a la solicitud impetrada. El defensor del procesado alegó dentro del término de traslado previo a la calificación del mérito de la investigación. Con providencia del treinta de julio de dos mil dos la Fiscalía Cuarta Seccional de Florencia acusó a Ancízar de Jesús Bustamante López como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado por la circunstancia prevista en el numeral segundo del artículo 211 del Código Penal. Posteriormente se allegó al expediente el dictamen médico siquiátrico del examen realizado a la ofendida por una sicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. En firme la resolución de acusación se remitió el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, quien avocó su conocimiento el veintiuno de agosto de dos mil dos y dejó la actuación a disposición de los sujetos procesales para la preparación de las audiencias. Atendiendo a una solicitud del acusado, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, con auto del veintiocho de agosto de dos mil dos, sustituyó la medida de detención preventiva impuesta al procesado, por la de detención domiciliaria.

La audiencia preparatoria se adelantó el dieciocho de septiembre de dos mil dos y la audiencia pública se llevó a cabo el veintiuno de enero de dos mil tres. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia profirió sentencia condenatoria el diecisiete de febrero de dos mil tres, decisión que fue apelada exclusivamente por el defensor del procesado.

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4 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, en sentencia del diez de abril de dos mil tres confirmó, la sentencia condenatoria, mas incrementó la pena al acusado, en sentencia que es objeto del recurso de casación. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Pese a que la demanda presentada por el apoderado del procesado contiene tres cargos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia solamente admitió, como objeto del recurso extraordinario, el segundo de los ataques formulados contra la legalidad de la sentencia. En el cargo admitido plantea el recurrente una violación directa, por falta de aplicación, del artículo 31 de la Constitución Política y de los artículos 18 y 215 del Código de Procedimiento Penal. Para demostrar el cargo argumenta el actor que el tribunal, ignorando que el procesado era apelante único, aumentó la duración de la pena privativa de la libertad que le había sido impuesta, so pretexto de corregir la calificación del instructor que no tuvo en cuenta las circunstancias genéricas y específicas de agravación, y al hacerlo vulneró los principios de doble incriminación y de legalidad. Comenta el recurrente que el sentenciador de segunda instancia, en el

proceso de individualización de la pena tuvo como referente el mínimo de los cuartos medios del ámbito de movilidad de la pena en razón de la concurrencia de agravantes y atenuantes, particularmente la referida a la condición del victimario, que fue estimada por el tribunal para agravar la pena impuesta sin tener en cuenta que la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal excluye la circunstancia genérica de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58 idem. Apoyado en varias sentencias de la Corte Constitucional, insiste el demandante en que el tribunal no aplicó la prohibición expresa de reforma en perjuicio cuando el condenado es apelante único. Pide casar la sentencia impugnada para revocarla y darle efectos al fallo más favorable. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Mantiene esta Delegada su posición conceptual en cuanto a que la correcta vía de alegación en sede de casación, para aquellos casos en los que se presente la violación al principio de interdicción de la reforma peyorativa, es la

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ANCIZAR DE JESUS BUSTAMANTE LOPEZ 5 prevista en el numeral tercero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, entre otras razones, porque de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, el aludido principio de rango superior constituye una de las garantías del debido proceso dentro del ordenamiento jurídico colombiano y, por ende, su infracción genera una causal de anulación de la decisión, porque resulta contraria a las normas

constitucionales. No obstante, debido a que sobre este aspecto la Corte Suprema de Justicia, en repetidas decisiones, acepta que la formulación del cargo al amparo de la causal primera, por violación directa del artículo 31 de la Constitución Política se ajusta a los requerimientos de ley y por consiguiente determina el análisis de fondo de la cuestión, el Procurador Delegado analizará el cargo planteado con este amparo jurisprudencial. La Constitución Política de 1991 consagró las principales garantías judiciales previstas en los convenios públicos sobre derechos humanos aprobados por Colombia antes de su promulgación, y dentro de ellas reconoció como fundamento de legitimidad de las actuaciones judiciales y administrativas la observancia del debido proceso, concebido como un conjunto de garantías y derechos que el Estado pone a disposición de los coasociados en el momento en el que deban enfrentar la acción estatal judicial o administrativa. El debido proceso, a su turno, se moldeó con claras garantías, la mayoría de las cuales se encuentra enunciada en el artículo 29 de la Carta que sigue en ello la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ampliando –como puede hacerlo un Estadoalgunos de los mínimos de protección de los derechos que se encuentran reconocidos en el derecho público internacional de los derechos humanos. Algunas otras garantías –la de doble instancia, entre ellasse regularon en disposiciones constitucionales diversas, lo que en criterio del Procurador Delegado no significa que ellas no revistan la condición de tales, sino que el constituyente quiso, expresamente, consagrarlas en una norma específica de la Constitución para resaltar su importancia dentro del conjunto de derechos y garantías.

En este sentido, el artículo 31 de la Carta, manda: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.”

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6 En este mandato, el constituyente de 1991 incorporó al derecho interno el principio de doble instancia y amplió su contenido en relación con lo que las normas internacionales sobre derechos humanos han establecido, pues al derecho a la revisión de la sentencia por un juez de superior jerarquía –que es la regla general en el ámbito internacionalagregó con carácter de mandato superior, el de no agravación de la pena cuando el condenado es el único apelante, esto es, es el único que ha manifestado su inconformidad con la sentencia del juez a quo. De acuerdo con la fórmula constitucional, el principio de interdicción de reforma peyorativa solamente tiene restringida su aplicación cuando, a más del acusado, haya apelado la sentencia cualquiera otro de los sujetos procesales, bajo el entendido de que, entonces, el tema de revisión de la sentencia se amplía a la controversia de éste con la decisión judicial. La jurisprudencia –no la Constitución ni la leyha querido restringir indebidamente la aplicación del principio constitucional enunciado, bajo el argumento de que en la misma Carta existen otros principios, garantías y derechos de igual raigambre y que exigen igual protección de los funcionarios encargados de administrar justicia, de donde concluyen algunos, que en los

casos en los que el juez considere que se ha violado cualquiera de tales principios, derechos o garantías, está autorizado para desconocer la interdicción de la reforma peyorativa e incrementar la pena del condenado apelante único, con el fin de proteger intereses superiores de la comunidad o del Estado. Esta interpretación de la norma superior –que sirvió de sustento al tribunal para agravar la pena de Bustamante Lópezha sido declarada contraria a las previsiones de la Constitución por el juez encargado de su control en múltiples oportunidades, en las que se ha señalado que ni aún so pretexto de ajustar la sentencia al contenido de la ley es posible que el juez de segunda instancia agrave la pena impuesta a quien, en el caso particular, es apelante único, tesis que comparte plenamente este Procurador Delegado. En el presente caso el sentenciado acudió al juez plural a fin de que su condena fuera revisada en un aspecto de su interés, esto es, la culpabilidad, esperando que fuera respetado por el superior su derecho fundamental de no agravación de la pena impuesta , razón por la que el tribunal, entonces, debía regirse por el inciso segundo del artículo 31 constitucional y la interpretación que de él ha hecho el máximo tribunal de las garantías constitucionales, lo que le impedía restringir el alcance de la disposición so pretexto de preservar los principios de retribución y equidad que invocó como fundamento del incremento punitivo.

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7 En efecto, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, en sentencia de

diecisiete de febrero de dos mil tres, condenó a Ancízar Bustamante López a la pena principal de sesenta y cuatro meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, apoyando su decisión en la pena mínima establecida para el citado hecho punible en el artículo 208 del Código Penal, aumentándola en una tercera parte dada la concurrencia de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2 del artículo 211 idem. La decisión del a quo fue apelada exclusivamente por el defensor del procesado y correspondió desatar el recurso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, que en sentencia de diez de abril de dos mil tres confirmó la decisión de condena, pero modificó el quantum de la sanción privativa de la libertad impuesta como principal, porque consideró que la decisión de su inferior funcional vulneró el principio de legalidad, al imponer una pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley. El tribunal fundamentó la agravación punitiva en la equivocada apreciación de que la primera instancia omitió, para efectos de la graduación punitiva, las circunstancias modales de agravación indicadas en la resolución de acusación, y con esta base determinó que el mínimo legal a imponer, dada la concurrencia de circunstancias de atenuación y agravación punitiva, era el de ochenta y cuatro meses y no el fijado por el juez a quo, y aclaró en su fallo, siguiendo reiterada tesis de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en tratándose de violación al principio de legalidad de la pena no

opera la prohibición de reforma en perjuicio, puesto que ella no ampara actos ilegales. Dijo al respecto el sentenciador de segundo grado: “... tiénese que la graduación punitiva debe guardar estrecha consonancia con la realidad procesal, porque de no hacerse se estaría violando el principio de legalidad de la pena que demanda, guardar proporcionalidad con la gravedad o con la atenuación del hecho y en esa medida hay retribución punitiva, en consecuencia omitir en la graduación punitiva las circunstancias modales de agravación taxativamente indicadas en la respectiva resolución acusatoria se va en contravía con el principio de retribución y equidad que deben ajustarse a los cánones punitivos. En este orden adviértase que en la resolución acusatoria se tuvo en cuenta las circunstancias de agravación punitiva que correspondía al carácter, posición o cargo que tenía el docente sobre la menor lo que la impulsó a depositar en él su confianza, elemento que fue desconocido por el fallador al momento de la imposición de la pena, cuando se limitó

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ANCIZAR DE JESUS BUSTAMANTE LOPEZ 8 a partir del mínimo punitivo sin incremento, por no existir ninguna circunstancia de agravación o atenuación. En efecto, prevé el inciso 2º del artículo 211 del código penal, que la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, debiéndose en consecuencia tomar este elemento para efectos de la punibilidad, lo que indica que jamás podrá partirse del

mínimo indicado y en igual sentido se impondrá la pena de inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas. En este orden como el ámbito de movilidad fluctúa entre 64 y 84 meses y el segundo entre 84 y 104, el tercero entre 104 y 124 meses y el cuarto entre 124 a 144 meses de prisión y en cumplimiento al mandato del artículo 61 del código penal quien advierte que el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes y dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitivas. Respetando en ese orden la disposición adjetiva indicada, tiénese que si bien es cierto existe la circunstancia de agravación prevista en la respectiva resolución acusatoria, también lo es que hay elementos como la buena conducta anterior del implicado, por lo que debe partirse del mínimo correspondiente al segundo medio de la pena, es decir 84 meses de prisión.” Con este fundamento, a más de contrariar la interpretación autorizada del artículo 31 constitucional, el sentenciador ad quem incurrió en un error grave al interpretar el contenido del artículo 61 del Código Penal invocado para la individualización de la pena, puesto que entendió que la expresión “El sentenciador sólo podrá moverse ... dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación puinitiva...” hace referencia a las agravaciones específicas que pueda prever el Código Penal para los tipos básicos, sin advertir que éstas se hallan reguladas por el inciso primero del mismo artículo 61. Afirmó falsamente, el tribunal, que el juez a quo no había tenido en cuenta la

causal de agravación sustentada en “el carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, sin detenerse a observar que el Juzgado Penal del Circuito, al momento de determinar la pena correspondiente al acusado, expresamente adujo, correctamente, que el inciso segundo del artículo 211 del Código Penal debía tenerse en cuenta para determinar los límites de la pena y, con esta base, aplicó un incremento de una tercera parte de ella al mínimo previsto en el artículo 208, tipo básico del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, según lo consignó en su providencia:

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ANCIZAR DE JESUS BUSTAMANTE LOPEZ 9 “Ahora bien, para la individualización de la pena se fijará en primer término los límites mínimos y máximos en lo que se ha de mover el Juez, pues en el caso existen circunstancias modificadoras de dichos límites; la pena para el delito oscila entre 48 y 96, aumentado en una tercera parte al mínimo y la mitad al máximo que son 64 a 144 meses...” (Subrayas agregadas). Con esta impropiedad conceptual el tribunal tomó en cuenta la causal prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, que había tenido en cuenta el juez de primera instancia para incrementar los límites mínimo y máximo de la pena legalmente fijada en el artículo 208, para aumentar nuevamente la sanción, si bien esta vez invocando los factores individualizadores de la pena. La expresión del inciso segundo del artículo 61 que el ad quem interpretó equivocadamente prevé efectivamente que para los fines de individualización

de la pena se deben tener en cuenta las circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, mas tal mandato opera después de haber dado aplicación al inciso primero de la misma norma, esto es, luego de haber “efectuado el procedimiento anterior”, es decir, el establecido en el artículo 60 que impone “fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover”. Significa lo anterior que si el juzgador, para efectos de determinar los límites mínimo y máximo de la pena ha tenido en cuenta una circunstancia de mayor punibilidad que modifica los términos temporales de la sanción, no puede después invocar esta misma causa para determinar el cuarto o los cuartos del ámbito de movilidad punitiva dentro de los que debe hacer la dosificación de la pena porque, de hacerlo, estaría tomando en cuenta un mismo hecho para dos efectos punitivos diversos, en perjuicio del procesado. En este caso particular, la circunstancia relacionada con el carácter del procesado que le dio particular autoridad sobre la víctima, fue tenida en cuenta por el juez de primer grado para aumentar los límites legales de la pena correspondiente al tipo básico de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y, por consiguiente, no podía luego tenerse en cuenta como una circunstancia de agravación punitiva de aquellas a las que se refiere el inciso segundo del artículo 61 y, por lo tanto, al contabilizarla dos veces con efectos punitivos, el tribunal infringió la norma constitucional que garantiza al sentenciado que, siendo apelante único, su sanción no puede verse incrementada como efecto de la apelación.

Así las cosas, encuentra el Procurador Delegado que en el caso materia de estudio se quebrantó la garantía fundamental de interdicción de la reforma

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ANCIZAR DE JESUS BUSTAMANTE LOPEZ 10 peyorativa y, por tal razón, solicitará a la Corte Suprema de Justicia estimar la demanda presentada a nombre del procesado Bustamante López y casar la sentencia para que se restablezca el derecho vulnerado. PETICION Con apoyo en los anteriores planteamientos, la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal sugiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado y dictar sentencia de reemplazo en el que se fije la sanción en los términos señalados por el Juez de primera instancia. Señores Magistrados,

IVAN GONZALEZ AMADO

Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 18 de enero de 2005

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