PGN - DEBIDO PROCESO Prohibición de sancionar dos veces un mismo hecho

Audiencia: miércoles 3 de marzo (8:30)

Acusado: Luis Alejandro Becerra Durán Víctima: EDCM y VHVR Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Situación jurídica: privado de la libertad Casación interpuesta por la defensa técnica

M. P. doctor JAVIER ZAPATA ORTIZ Radicado número 32782

HECHOS: A eso de la 1:40 minutos de la tarde del 2 de febrero de 2009, en un lugar estratégico en el barrio El Pablón de la ciudad de Bucaramanga, la señora Diana Maritza Correa Murillo observó directa y personalmente cuando el individuo Luis Alfonso Becerra Durán hacía que los menores EDCM y VHVR, de apenas 6 años de edad cada uno, le practicaran sexo oral a cambio de alguna cantidad de dinero.

De regreso al lugar pero ya acompañada con las progenitoras de los niños, todas observaron igual perversión a cargo de Becerra Durán, aunque para entonces ya uno de los niños se encontraba sobre sus piernas y con los pantalones abajo. Puesto a buen recaudo de las autoridades fue conducido ante el juez de control de garantías a través de quien escuchó, en audiencia preliminar, la imputación por la autoría del injusto de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del código penal), en concurso homogéneo, agravado en los términos del artículo 211, numeral 4 ibídem1. 1 El artículo 208 está modificado por el 4° de la ley 1236 del 23 de julio de 2008 y el 211 por el 7 ídem.

Casación número 32782 Luis Alejandro Becerra Durán Con el cumplimiento de la parafernalia que procesalmente le corresponde, Becerra Durán aceptó allí mismo culpabilidad en la realización de esa conducta antijurídica, razón por la cual el titular del juzgado 7° penal del circuito radicado en Bucaramanga, el 4 de marzo de 2009, declaró anticipadamente la responsabilidad penal y, en consecuencia, le impuso la pena principal, privativa de la libertad, de veintiocho (28) años de prisión, de ejecución inmediata, y determinó en veinte (20) años la duración de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas. En materia de responsabilidad civil no hubo pronunciamiento. La defensa técnica interpuso el recurso de apelación para de esa manera echar atrás la manifestación voluntaria de culpabilidad y para cuestionar la cantidad de pena impuesta porque en su sentir no procede la causal de agravación prevista en el artículo 211, numeral 4 del código penal dado que ese elemento está ya previsto en el ámbito objetivo del tipo penal. El Tribunal Superior de Bucaramanga desestimó la declaratoria de nulidad invocada por el apelante y confirmó integralmente la sentencia de rigor. En ese mismo fallo del 25 de junio de 2009 el Tribunal omitió el estudio que le proponía el recurrente sobre la inviabilidad de la agravante específica; simplemente adujo que la previsión de la edad de los catorce (14) años estaba prevista por el legislador dentro de su órbita competencial discrecional, todo ello en razón a la merecida protección de los menores de edad. La defensa optó entonces por interponer el recurso de casación en

cuyo trámite está previsto oír al Ministerio Público, ahora a través de la primera delegada.

LA DEMANDA:

2 Casación número 32782 Luis Alejandro Becerra Durán Violación directa de la ley sustancial es el único cargo formulado contra la sentencia del Tribunal (artículo 181, numeral 1, de la ley 906 de 2004), por aplicación indebida del artículo 211, numeral 4, del código penal.

PROBLEMA JURIDICO: ¿Es o no aplicable al caso la agravante prevista en el artículo 211, numeral 4, del código penal?. “ARTÍCULO 208 - Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. MODIFICADO LEY 1236 DE 2008, ART. 4. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. “ARTICULO 211. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: “(…) “4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años.” CONCEPTO: Al término del estudio que exige el caso, se aprecia que en efecto el demandante tiene toda la razón.

Antes que nada sería del caso verificar, incluso de manera literal, que la circunstancia inherente a la edad de la víctima, esto es, menor de catorce (14) años, esta prevista como un elemento normativo del tipo en el artículo 208 del código penal (El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años), y al mismo tiempo como

3 Casación número 32782 Luis Alejandro Becerra Durán causal de agravación punitiva (Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años) en el numeral 4 del artículo 211 ídem. Conviene recalcar que esa situación no existía con antelación a la expedición de la ley 1236 del 23 de julio de 2008 “Por la cual se modifican algunos artículos del código penal relativos a los delitos de abuso sexual”. Fue pues a propósito de esa modificación que comienza a coincidir ese elemento atinente a la edad de la víctima, de un lado como elemento normativo del tipo penal y, del otro, como causal de agravación punitiva. Sobre el particular importa hacer ver que la doctrina ha considerado que actitudes legislativas de esa naturaleza rompen flagrantemente contra uno de los once elementos integradores del proceso debido, en concreto la prohibición de sancionar dos veces un mismo hecho. Esa prohibición está planteada doctrinariamente de la siguiente manera: 1.- Prohibición de investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un delito por el cual ya había sido juzgada – absuelta o condenada - en un proceso penal anterior terminado mediante sentencia en firme. 2.- Prohibición de investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un hecho por el cual ya había sido absuelta por una sentencia en firme. 3.- Prohibición de sancionar penalmente a una persona por un acto por el cual ya había sido penada por una sentencia en firme. 4 Casación número 32782 Luis Alejandro Becerra Durán

4.- Prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal. Esta última recoge a plenitud el asunto planteado a la Corte por vía de casación. Sobre el particular se escruta la regla según la cual ‘una misma circunstancia no puede fungir al mismo tiempo como elemento normativo del tipo y como causal de agravación’. Así comenzó a visualizarlo la Corte Constitucional en la T-575 de 1993, instante en el cual expresó: “[e]l principio que prohíbe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas. Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in idem actúa así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o parcial” (Subrayas fuera del texto)2. En dos oportunidades subsiguientes la Corte reiteró enfática esa regla, así: 2 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 Casación número 32782 Luis Alejandro Becerra Durán “…en las Sentencias C-006 de 20033 y C-229 de 20084, la Corte reiteró que hacía parte del principio non bis in ídem, el

reconocimiento de la prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal, conocida comúnmente como “prohibición de la doble valoración de una circunstancia”5. Conviene recordar que la regla que viene de enunciarse tolera la excepción en los eventos en que la causal de agravación tiene por finalidad “…aumentar el juicio de reproche…” (cfr. C-115 de 2008), que no es precisamente el caso. Y en la C-521 de 2009, en referencia directa al caso que viene de escrutarse, esto es, al elemento normativo del tipo previsto para el acceso carnal abusivo con menor de catorce años y la agravante punitiva en el mismo sentido, la Corte Constitucional reiteró la regla que viene siendo aludida; en la parte motiva de esa providencia no dejó a la zaga afirmaciones sobre la inconstitucionalidad de esa agravante penológica cuando precisamente ella se refiere a los tipos penales previstos en los artículos 208 y 209 de al ley 599 de 2000. 3 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta Sentencia la Corte examinó la constitucionalidad de dos disposiciones del Código de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000-, que consagraban la posibilidad de ejecutar una pena suspendida, si el beneficiado no reparaba adecuadamente los daños en el término fijado por el juez en la sentencia. El cargo planteaba una supuesta infracción del non bis in ídem, mismo que fue desestimado por la Corte, entre otras razones, porque con la revocatoria de la ejecución condicional, “al condenado no se le impone una

sanción adicional por el mismo hecho que originó la condena, ni se agrava el quantum de su condena”. 4 MP. Jaime Araújo Rentería. Esta Sentencia, la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de una norma del Código de Procedimiento Penal que contemplaba la posibilidad de ampliar el término de prescripción de la acción penal, cuando el perseguido fuera un servidor público por hechos punibles realizados en ejercicio de sus funciones. La acusación se relacionaba con una supuesta infracción del non bis in ídem. En el desarrollo de su argumentación, la Corporación citó la Sentencia del 26 de marzo de 2007 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, MP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en la cual se mencionaba que el principio non bis in ídem implica que “[d]e una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración”. 5 Sentencia T-575 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz 6 Casación número 32782 Luis Alejandro Becerra Durán Así se expresó la Corte: “Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. “(…) “…es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces

por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo”. “(…) “La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico. “(…) “…la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV”. 7 Casación número 32782 Luis Alejandro Becerra Durán “(…) “En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva

sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV” (subraya fuera del texto consultado). En síntesis, la causal de agravación punitiva prevista en el numeral 4 del artículo 211 ibídem está fuera del ordenamiento jurídico nacional si se le quiere vincular a los tipos penales contenidos en los citados artículos 208 y 209, y por lo tanto haberla tenido en cuenta por los falladores de primera y segunda instancia genera clara violación indirecta de la ley por aplicación indebida. Así además lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en el caso con radicación 32972 del 3 de diciembre de 2009. Exactamente sobre la misma situación que ahora se estudia, la Sala Penal reconoció la inconstitucionalidad condicionada del artículo 211, numeral 4 del código penal. 8 Casación número 32782 Luis Alejandro Becerra Durán PETICION: Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría General de la Nación, a través de la primera delegada para la casación penal, demanda de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASAR la sentencia recurrida, por aplicación indebida del artículo 211, numeral 4 del código penal, a efecto de dejar vigente la declaratoria de responsabilidad penal de Luis Alejandro Becerra Durán sólo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años (artículo 208 ibídem), razón por la cual se impone tasar nuevamente la pena imponible. De los señores magistrados, cordialmente.

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., miércoles 3 de marzo de 2010 9