PGN - DECLARACION DE RENTA Requerir información no es prueba de la realidad de las operaci

DECLARACIÓN DE RENTA-No se encuentra probado por parte del demandante la inclusión de las operaciones glosadas en el tributo del año gravable 2008. DECLARACIÓN DE RENTA-Requerir información no es prueba de la realidad de las operaciones glosadas El hecho de que la DIAN haya requerido información a la Cámara de Comercio de Medellín, sobre los libros de contabilidad y el registro mercantil del demandante, por sí solo, no es prueba de la realidad de las operaciones glosadas; máxime, cuando lo único que certificó la Cámara, es que el contribuyente ha registrado los libros de Caja Diario y Mayor y Balances, lo cual no es prueba contable que permita establecer los detalles de las operaciones. DECLARACIÓN DE RENTA-Las operaciones se realizaron en un año y se declararon en otro Adicionalmente, a folio 217 del expediente, obra el Oficio CC.B.AD-12-00204 de 28 de agosto de 2012, suscrito por el Representante Legal (suplente) y el Revisor Fiscal de x en el que certifican que el señor realizó operaciones registradas en la Bolsa Mercantil de Colombia S.A., durante el año 2009, por valor de $5.174’819.562; al tiempo, adjuntan relación de fechas de pago, valor y fotocopias de las facturas de los movimientos y cuantías, que tuvo la empresa con el señor, durante el año 2009. De las Facturas Cambiarias de Compraventa (Fls. 218 a 219), se desprende que son fechadas enero 8, enero 14 y febrero 13 del año 2009, con vencimientos febrero 7, 13 y marzo 15 de 2009, respectivamente, en las cuales CORREAGRO S.A. factura el

servicio de registro de operaciones en la Bolsa, durante los meses de enero y febrero de 2009, por un valor total de $5.174’819.562. Con fundamento en estas pruebas, que no han sido desvirtuadas, ni tachadas de falsas, la Administración expidió los actos liquidatorios acusados. No obra en el expediente prueba de que se hayan realizado en el año 2008 las operaciones cuestionadas, toda vez que de la copia de la declaración de renta del año gravable 2008 y del balance de prueba a 31 de diciembre de 2008, no se extrae que las operaciones certificadas por CORREAGRO como realizadas, contabilizadas y declaradas por ellos durante el año gravable 2009, realmente se hayan realizado en el año 2008. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22785 2 Concepto 75 2017-545683 Bogotá D.C., 18 de abril de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 05001233300020140211201

Radicado: 22785

Asunto: Impuesto de renta Actor: NELSON DE LOS MILAGROS SIERRA TAMAYO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 3 de agosto de 2010, el señor NELSON DE LOS MILAGROS SIERRA TAMAYO, presentó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2009. 2.- El 24 de septiembre de 2012, le fue remitido al actor el Requerimiento Especial 112382012000123, mediante el cual la DIAN – Seccional Medellín, propuso al demandante modificar la declaración de renta del año gravable 2009, adicionando ingresos brutos operacionales en la suma de $5.174’819.562 y, en consecuencia, incrementar el anticipo para el año gravable 2010 y liquidar Expediente 22785 3 la sanción por inexactitud; toda vez que en la referida declaración no se incluyeron las operaciones registradas en CORREAGRO, en el año 2009. 3.- El 20 de junio de 2013, la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 112412013000101, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por el señor SIERRA TAMAYO, por el año gravable 2009, en los términos del requerimiento especial. 4.- La liquidación oficial fue objeto de recurso de reconsideración, resuelto

mediante la Resolución 900.240 del 7 de julio de 2014, por la cual la DIAN confirmó el acto recurrido. 5.- El señor NELSON DE LOS MILAGROS SIERRA TAMAYO, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 112412013000101 de 20 de junio de 2013 y de la Resolución 900.240 de 7 de julio de 2014. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la sociedad que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2009, sin el pago de multa alguna. Invocó como normas violadas, los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 768 del Código Civil y 93 del CPACA. 6.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, profirió sentencia el 10 de agosto de 2016, con la cual denegó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- ¿Qué pruebas debió valorar la DIAN en el procedimiento administrativo? Expediente 22785 4 De acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, si el demandante afirmó que las facturas que se relacionaron con las operaciones cuestionadas, fueron incluidas en la declaración de renta del año 2009 (sic), es su carga probar que así fue. Significa ello, demostrar que las transacciones fueron realizadas en el año 2008. En documentos equivalentes a factura, se observa la fecha de operación del año 2008, pero de este documento, por sí mismo, no se infiere la inclusión de

dicha operación en la declaración de renta del año 2009 (sic), pues solo prueban la fecha de la operación. Del texto del artículo 27 del Estatuto Tributario, se extrae (i) que los ingresos, cuando los bienes se reciben en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, se entienden realizados cuando efectivamente se reciban en dinero o especie. En el caso concreto, los documentos no prueban que respecto de los bienes o servicios, el pago se efectuó en el año 2009 (sic), ni que las transacciones en mención fueron incluidas en la declaración de renta del año 2009 (sic). Para acreditar ventas a plazo, el contribuyente debía llevar contabilidad por el sistema de causación y los libros de contabilidad jamás fueron presentados ante la DIAN; entonces, no es posible determinar si el demandante quedó cobijado por la excepción descrita en el literal a) de la norma mencionada. Luego, no puede concluirse que las operaciones se hayan concretado 30 días antes del pago o de la entrega del ganado, ni que dichas operaciones fueron incluidas en la declaración de renta del año 2009 (sic). De acuerdo con la postura jurisprudencial,1 para que la certificación de un contador público dé certeza del dicho del accionante, debe tener el carácter de prueba contable suficiente y, además, contener algún grado de detalle en cuanto a libros, cuentas o asientos, correspondientes a los hechos que se 1 Sentencia de 31 de marzo de 2011, Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 17667 Expediente 22785 5 pretende demostrar, explicaciones de las que adolece el documento obrante al folio 122 vuelto.

En la información exógena del señor Nelson de los Milagros Sierra Tamayo (folio 91), en el código de formato 1007, el corredor de bolsa CORREAGRO reportó la suma de $5.174’819.561, por concepto de enajenaciones a través de comisionista, durante el año 2009; de allí se infiere, que el certificado del contador no reúne los requisitos que exige el artículo 777 del E.T., para ser tenido como prueba contable suficiente. 6.2.- ¿Podían los comisionistas registrar operaciones en un término cercano al hecho generador, independientemente de si se trataba de ejercicios fiscales diferentes? - ¿Incurrió la DIAN en un error de análisis? Las declaraciones privadas presentadas en los años 2008 y 2010, no estuvieron a disposición de la DIAN para proferir los actos acusados, por lo que no se puede endilgar a la administración un error de análisis, pues esto es carga probatoria de la parte actora. No se demostró la inclusión de las operaciones, cuyas facturas reseñan, en la declaración de renta del año 2009. El hecho de que la DIAN no ofreciera reparo a la declaración de renta presentada en el 2009 (año gravable 2008), no significa que se desconozca, de facto, una realidad económica reflejada en la contabilidad del contribuyente; pues, no se demostró que en la declaración del 2009 se hubieran incluido las transacciones en comento. No se puede hablar del desconocimiento de una realidad económica, reflejada en una contabilidad que no existe en el proceso. El contribuyente debió probar sus afirmaciones, en el sentido de que las

transacciones fueron realizadas en el año 2008; por tanto, se despacharán desfavorablemente las súplicas de la demanda. Expediente 22785 6 7.- El señor NELSON DE LOS MILAGROS SIERRA TAMAYO, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes puntos: 7.1.- Lo que se pretendía demostrar en el proceso, era que las operaciones registradas por la BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA en el año 2009, habían sido incluidas en la declaración de renta del año 2008, no en el 2009, como lo exige la DIAN y que se nos diera la razón, en el sentido de que estuvo bien que esas operaciones se consignaran en la declaración de renta del año 2008. 7.2.- Sobre la ausencia probatoria, nótese como la DIAN, en el acto impugnado, señala que el 3 de agosto de 2012, la División de Gestión de Fiscalización, solicitó a la Cámara de Comercio de Medellín, información respecto de los libros registrados y copia del registro mercantil del contribuyente. Contrario a lo señalado por el fallador de instancia, desde la vía gubernativa se aportó al expediente la copia de la declaración de renta del año 2008. Así las cosas, dicha declaración estuvo a disposición de la DIAN para estudiar el recurso interpuesto contra la liquidación oficial; entonces, si se puede endilgar a la administración un error de análisis. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación, se debe establecer (i) si las

operaciones glosadas por la DIAN, realizadas por el demandante y registradas por la Bolsa Nacional Agropecuaria en el año 2009, se efectuaron en el año 2008 y (ii) si se encuentra probado por parte del demandante la inclusión de dichas operaciones, en la declaración de renta del año gravable 2008. Expediente 22785 7 Precisado lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada procede a rendir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Observa esta agencia del Ministerio Público, que el tribunal incurrió en errores al citar, en la parte considerativa, la declaración de renta de 2009, cuando realmente se refería a la declaración presentada en el 2009, es decir la correspondiente al año gravable 2008; igualmente, cuando citó la declaración de renta de 2010, cuando realmente se refería a la presentada en el 2010, es decir la correspondiente al año gravable 2009. No obstante, esos errores no incidieron en la decisión y, por tanto, no desvirtúan los fundamentos del a quo, que lo llevaron a desconocer la certificación del contador y a negar las súplicas de la demanda. 2.- Dentro de los fundamentos del recurso de apelación, no se observa que se ataque el hecho de que el contribuyente no ha probado su dicho consistente en que las operaciones en discusión, se realizaron en el año 2008 y fueron incluidas en la declaración de renta de ese año gravable, cuando en la Bolsa Nacional Agropecuaria aparecen registradas en el año 2009. El hecho de que la DIAN haya requerido información a la Cámara de Comercio de Medellín, sobre los libros de contabilidad y el registro mercantil del

demandante, por sí solo, no es prueba de la realidad de las operaciones glosadas; máxime, cuando lo único que certificó la Cámara, es que el contribuyente ha registrado los libros de Caja Diario y Mayor y Balances, lo cual no es prueba contable que permita establecer los detalles de las operaciones. Adicionalmente, a folio 217 del expediente, obra el Oficio CC.B.AD-12-00204 de 28 de agosto de 2012, suscrito por el Representante Legal (suplente) y el Revisor Fiscal de CORREAGRO, en el que certifican que el señor Sierra Tamayo realizó operaciones registradas en la Bolsa Mercantil de Colombia S.A., durante el año 2009, por valor de $5.174’819.562; al tiempo, adjuntan Expediente 22785 8 relación de fechas de pago, valor y fotocopias de las facturas de los movimientos y cuantías, que tuvo la empresa con el señor Nelson Sierra, durante el año 2009. De las Facturas Cambiarias de Compraventa (Fls. 218 a 219), se desprende que son fechadas enero 8, enero 14 y febrero 13 del año 2009, con vencimientos febrero 7, 13 y marzo 15 de 2009, respectivamente, en las cuales CORREAGRO S.A. factura el servicio de registro de operaciones en la Bolsa, durante los meses de enero y febrero de 2009, por un valor total de $5.174’819.562. Con fundamento en estas pruebas, que no han sido desvirtuadas, ni tachadas de falsas, la Administración expidió los actos liquidatorios acusados. No obra en el expediente prueba de que se hayan realizado en el año 2008 las

operaciones cuestionadas, toda vez que de la copia de la declaración de renta del año gravable 2008 y del balance de prueba a 31 de diciembre de 2008, no se extrae que las operaciones certificadas por CORREAGRO como realizadas, contabilizadas y declaradas por ellos durante el año gravable 2009, realmente se hayan realizado en el año 2008. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público, solicita a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de 10 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. De los Señores Consejeros, MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Expediente 22785 9

Proyecto: Clara Martínez