PGN - DEFINICION DE LA TARIFA Inexistencia de norma para pagos

RETENCION EN LA FUENTE-Exclusión de la base gravable CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL-Contrato de operación local y agencia Se refiere a los contratos de agencia mercantil y, en el presente asunto, el contrato suscrito entre GLA y GCL es denominado por las partes como CONTRATO DE OPERACIÓN LOCAL Y AGENCIA, en virtud del cual GLA nombra a GEC como su operador local, agente y representante en la región (Colombia). Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público considera que adicionalmente a los US$10.000 dólares que GLA paga a GEC, en calidad de agente y a título de comisión, también constituye remuneración el 40% del total facturado a los suscriptores que a título de compensación por los servicios prestados por GEC, como operador local, a los usuarios, le reconoce GLA, sociedad que determina la tarifa a cobrar y la forma en que los servicios se deben prestar, condicionándolos a los términos del contrato y sujetándolos estrictamente al Manual de Operación al que se refiere el numeral 1.05 del Contrato. Así las cosas, el hecho de que el agente preste los mencionados servicios por su cuenta y riesgo, no desfigura para nada el ingreso que con ocasión del contrato celebrado con GLA percibe el operador local, correspondiente al 40% de la facturación, porcentaje igualmente acordado entre GLA y GCL. RETENCION EN LA FUENTE A TITULO DE RENTA-Pagos o abonos a firma extranjera Con relación a la retención en la fuente, a título de renta, por los pagos o abonos a la

firma extranjera, el Ministerio Público procede a puntualizar que de acuerdo con el contrato suscrito entre GLA y GCL, la primera de estas sociedades “ha sido constituida para llevar a cabo el negocio de suministrar televisión por satélite directo a los hogares, consistente en múltiples canales de programación de audio y video (la “televisión DTH”), donde la transmisión, difusión y programación se origina fuera de la Región”. Igualmente, en el contrato de suscripción se observa que GEC se obliga a poner a disposición del suscriptor la señal de televisión satelital denominada DIRECTV, dentro del territorio colombiano en los términos y condiciones establecidos en el contrato el cual una vez suscrito, GEC instalará los equipos necesarios para la recepción de la señal (antena de recepción y decodificador de señal con una tarjeta). IMPUESTO DE RENTA EXTRANJERO-Fuera del segmento de la órbita geoestacionaria En la sentencia recurrida, el a quo concluyó que por la ubicación del satélite que retransmite las señales hacia Colombia, fuera del segmento de la órbita geoestacionaria, esta clase de servicios satelitales genera rentas de fuente extranjera no sometidas al impuesto sobre la renta en este país. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE TRIBUTOS-Tener en cuenta las rentas obtenidas dentro del territorio/PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE TRIBUTOS-El servicio generador se presta en Colombia Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co

Expediente 18402 2 La Procuraduría Delegada no comparte esta conclusión por cuanto -según el artículo 24 del Estatuto Tributario, que hace referencia al principio de territorialidad de los tributoslos estados gravan todas las rentas que se obtienen en su territorio, independientemente de que el beneficiario de las mismas sea nacional o extranjero. En el caso que nos ocupa, la riqueza se está produciendo en el país, pues los suscriptores están pagando el servicio de televisión DTH que presta GLA, previa facturación elaborada por GCL como agente de GLA; y el servicio que genera el ingreso se está prestando en Colombia. Por las anteriores razones, considera este Despacho que los ingresos obtenidos por GLA son de fuente nacional, máxime cuando de acuerdo con el Anexo C del contrato, numeral 2°, la compensación para GLA, por suministro de televisión DTH a los suscriptores en la región, es decir en Colombia, es el 60% de lo pagado por los suscriptores a GEC. Por lo anterior, la sociedad demandante debió efectuar la retención en la fuente sobre los pagos o abonos a GLA, por la prestación de dicho servicio efectuado dentro del país y, en tal sentido, se debe aceptar el cargo expuesto por la Administración contra la sentencia del Tribunal. DEFINICION DE LA TARIFA-Inexistencia de norma para pagos Esta Agencia del Ministerio Público considera que al no existir norma expresa que defina la tarifa para los pagos realizados por el servicio de televisión, se debe aplicar la tarifa del 14% contemplada para los demás casos en el artículo 415 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, se recomendará la modificación de los actos administrativos en lo que a la

tarifa se refiere por cuanto, como lo afirmó la demandante, el pago no puede considerarse regalía para efectos de definir la mencionada tarifa. En el presente asunto ha existido diferencia de criterios frente a la retención en la fuente sobre los pagos o abonos realizados por el operador a la firma extranjera por el servicio de televisión internacional, al punto que ha ameritado diferentes pronunciamientos al respecto por parte de la DIAN, plasmados, entre otros, en los conceptos que le sirvieron de fundamento para la expedición del acto administrativo que se cuestiona en esta acción. La referida diferencia de criterios conllevó a que en la declaración privada no se incluyera la totalidad de retenciones que han debido efectuarse, razón por la cual este Despacho considera que los actos administrativos demandados deben declararse parcialmente nulos, en lo relacionado con la sanción, toda vez que no se configura la inexactitud, respecto de la retención en la fuente por pagos o abonos a GLA, como consecuencia de la prestación del servicio de televisión DTH. Concepto 229 2010-356095 Bogotá D. C., 16 de noviembre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

3 Expediente 18402

Referencia: 76001233100020040116801

Radicado: 18402

Asunto: Retención en la Fuente

Actor: GALAXY DE COLOMBIA LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la

Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES: 1.- La sociedad GALAXY DE COLOMBIA LTDA., presentó la declaración de retención en la fuente, correspondiente al noveno período de 2000. 2.- La División de Fiscalización Tributaria de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali profirió el Requerimiento Especial 050632001000073 del 25 de julio de 2002, mediante el cual propuso a la sociedad modificar la liquidación privada, en relación con el Impuesto de Timbre y el Impuesto de Renta por pagos al exterior a sociedades extranjeras que prestan el servicio de televisión por suscripción. 3.- La División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Cali, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 050642003000019 de 13 de marzo de 2003, por medio de la cual determinó oficialmente el monto de las retenciones en la fuente correspondientes al primer período de 2000 e impuso sanción por inexactitud. 4.- La Administración, mediante Resolución 050662003000038 de 18 de diciembre de 2003, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó la liquidación oficial.

Expediente 18402 4

5.- La sociedad GALAXY DE COLOMBIA LTDA., a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de la Liquidación Oficial Retenciones en la Fuente - Revisión 050642003000019 de 13 de marzo de 2003 y de la Resolución Recurso de Reconsideración 050662003000038 de 18 de diciembre de 2003. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó la demandante que, a título de restablecimiento del derecho, se confirmara la liquidación privada de retención en la fuente, presentada por ella el 9 de octubre de 2000 y con radicado 90000001441559. 6.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 15 de febrero de 2010, declaró la nulidad de los actos demandados y, como consecuencia de ello, declaró en firme la declaración de retención presentada por la demandante, correspondiente al noveno período de 2000, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- Con relación al impuesto de timbre, está probado que GALAXY LATIN AMERICA - GLA y la sociedad actora, celebraron un contrato de agencia mercantil mediante el cual Galaxy Latin América nombra a Galaxy de Colombia Ltda. – GCL, como su operador local, agente y representante en la Región, para lograr suscriptores que reciban la televisión DTH, comercializar la televisión DTH, facturar y recaudar el pago de los suscriptores y transferir las sumas recaudadas. De lo anterior se observa que la remuneración a que tiene derecho GCL en su

calidad de agente de GLA, es de US$10.000 al año y que los pagos que recibe GCL de manera directa de los suscriptores en la región, son en calidad de compensación por los servicios proporcionados como negocio propio. En este estado, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2076 de 1992, en cuanto menciona que la base gravable del impuesto de timbre para los contratos de agencia mercantil, se causará a la tarifa prevista en la ley aplicada sobre la remuneración que corresponda según el respectivo contrato; considera la Sala que le asiste razón a la sociedad demandante al afirmar que los 5 Expediente 18402 ingresos recibidos por GCL de parte de los suscriptores y en virtud de la prestación de los servicios locales, no pueden hacer parte de la base gravable para liquidar el Impuesto de Timbre sobre el contrato de agencia mercantil suscrito con GLA, pues se está frente a negocios jurídicos totalmente independientes, siendo igualmente independientes los ingresos en ellos percibidos. 6.2.- En relación con el Impuesto de Renta, de acuerdo con los artículos 12, y 24 del Estatuto Tributario, las sociedades extranjeras serán sujeto pasivo del Impuesto de Renta solo respecto de rentas o ganancias ocasionales de fuente nacional, siendo necesario definir si la prestación del servicio de televisión satelital se desarrolla dentro del país, tal y como lo dispone el numeral 5° del artículo 24 del Estatuto Tributario. La Sala se apoya en la definición de servicio de televisión contenido en el artículo 1° de la Ley 182 de 1995 y en la definición de servicio de televisión satelital

contemplado en el artículo 2° del Acuerdo 32 de 1998, para acoger el pronunciamiento del Consejo de Estado1 y concluir que el servicio de televisión satelital prestado por GLA a través de su agente GCL, no está gravado con el Impuesto de Renta, toda vez que los ingresos que por tal concepto se perciben, no son de fuente nacional sino extranjera, quedando claro que el servicio se presta fuera del país. 7.- La Administración de Impuestos, por intermedio de apoderado judicial, recurre en apelación la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, sustentando su inconformidad en los siguientes términos: 7.1.- La DIAN se aparta de la decisión del Honorable Tribunal, porque si bien las normas del Código de Comercio que regulan el contrato de agencia mercantil, dan a entender que la actividad desarrollada por el agente está encaminada a desarrollar la actividad del agenciado, no existe una prohibición expresa, para que el agente no pueda desarrollar una actividad o prestar servicios conexos a los mismos que presta en calidad de agente. 1 Sentencia de 27 de mayo de 2009, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Rad. 76001233100020030241501 Expediente 18402 6 En efecto, ni del artículo 1317 del Código de Comercio, ni de las demás disposiciones, se puede deducir dicha prohibición, entendiéndose por ende, que la demandante-agente podía desarrollar otras actividades conexas, con los mismos suscriptores. Por otro lado, la propia empresa agenciada autorizó a GCL la prestación de esos servicios adicionales o conexos a sus suscriptores, especificándose en el

respectivo contrato, no solo cuáles eras las actividades que la demandante desarrollaría como negocio propio, sino los ingresos que a tales actividades correspondían. Para definir si a la sociedad actora le es aplicable el Impuesto de Timbre, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 519 del Estatuto Tributario que trata sobre la causación de ese tributo e indica la clase de documento que la genera, indicando en su parágrafo que el impuesto de timbre generado por los documentos y actuaciones previstas en este libro, será igual al valor de las retenciones en la fuente debidamente practicadas y que en el evento de los documentos de cuantía indeterminada, cuando fuere procedente, además de la retención inicial de la suma señalada en el último inciso de ese artículo, el impuesto de timbre comprenderá las retenciones que se efectúen una vez se vaya determinando o se determine su cuantía, si es del caso. Analizado el contrato de agencia comercial celebrado entre Galaxy Latín América y la sociedad actora, su objeto consiste en que GEC se encarga de la promoción y venta del servicio de televisión satelital ofrecido por GLA, en los términos estipulados en el artículo 1°, para lo cual se le compensaría una comisión de US$ 10.000,oo cada año, siempre que el número de suscriptores activos a diciembre 15 no sea menor al 90% del número de suscritores activos a 15 de diciembre del año previo y, además, GLA pagará una comisión por cada suscriptor después que GEC y GLA consigan 100.000 suscriptores en la Región. Por otra parte, en el numeral 1.04 del contrato en mención, se dispuso: “servicios a ser suministrados por GEC. GEC suministrará directamente a los suscriptores,

como un negocio propio (pero de acuerdo con los términos de este contrato), y por 7 Expediente 18402 su propio riesgo, los servicio de instalación, ventas y mercadeo, alquiler de IRS y servicio al cliente, usando su propio personal…… No obstante lo anterior, GEC deberá cumplir en todo momento con los términos de este contrato…”. Por estos servicios la compensación es el 40% de la cantidad bruta pagada por los suscriptores. Se deduce que el numeral 2° del Anexo C del contrato estipula una remuneración para GCL derivada del mismo contrato, pues de un 100% señalado como compensación, un 40% se le pagaría a la sociedad actora como compensación directa de los suscriptores por los servicios locales proporcionados por ella misma, como negocio propio. Siendo así, dicha compensación que genera remuneración para la actora se deriva del contrato de agencia comercial; por lo tanto, de no existir el contrato, no existiría remuneración alguna para GCL por los servicios locales prestados por ella a los suscriptores o usuarios. De lo anterior, se tiene que con relación al numeral 2° del anexo C, se está frente a una cuenta (sic) indeterminada pero cuantificable mensualmente, la cual se debe tomar como base gravable para efectuar la liquidación del impuesto de timbre generado en el contrato de agencia mercantil. 7.2.- Respecto al punto relacionado con la retención a título de Impuesto sobre la Renta, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 406 y 24 del Estatuto Tributario, se tiene que los ingresos que se perciben en razón del contrato celebrado entre GLC y GLA son de fuente nacional, ingresos estos respecto de los cuales la sociedad debe realizar la retención a título de impuesto sobre la renta, en una

tarifa de un 35%, tal y como lo dispone el artículo 240 ibídem. En conclusión, se encuentra demostrado que la sociedad demandante está prestando un servicio dentro del territorio nacional, razón por la cual debe realizar los pagos al exterior debido a la prestación de servicios de la televisión satelital que efectúa GLA, quien emite la señal desde el exterior hacia el país, que es finalmente en donde se termina prestando el servicio y esas transferencias o Expediente 18402 8 pagos realizados al exterior están sometidos a la retención en la fuente, a título de impuesto sobre la renta, de conformidad con el artículo 406 del E.T. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis en esta oportunidad, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 050642003000019 del 13 de marzo de 2003, expedida por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Cali y de la Resolución 050662003000038 de 18 de diciembre de 2003, actos mediante los cuales la Administración determinó oficialmente el monto de las retenciones en la fuente correspondientes al noveno período de 2000 e impuso sanción por inexactitud a la

sociedad GALAXY DE COLOMBIA LTDA.

Con el fin de pronunciarse en el presente asunto, esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Respecto a la inconformidad planteada por la entidad demandada frente a la decisión del a quo de excluir de la base gravable para la retención en la fuente, a título de impuesto de timbre, el 40% asignado al operador local como contraprestación de los servicios prestados a los suscriptores, el Ministerio Público

procede a efectuar las siguientes consideraciones relacionadas con el contrato de agencia mercantil suscrito entre GLA y GCL, para estudiar la procedencia o no del impuesto de timbre. En primer lugar, es imperioso remitirnos al texto del artículo 33 de Decreto 2076 de 1992, el cual a la letra dice: “ARTICULO 33. BASE GRAVABLE EN LA FIDUCIA, LA AGENCIA MERCANTIL Y EN LA ADMINISTRACION DELEGADA. En los contratos de fiducia mercantil y en los encargos fiduciarios, el impuesto de timbre se causará a la tarifa prevista en la ley aplicada sobre la remuneración que corresponda según el respectivo contrato, a favor de la entidad fiduciaria. Lo dispuesto en el inciso anterior será aplicable en el caso de los contratos de agencia mercantil y de administración delegada, así como a los que den origen a fondos de valores administrados por sociedades comisionistas de bolsa”. (Resalta la Delegada). 9 Expediente 18402 Se desprende del contenido de la norma transcrita, que la misma se refiere a los contratos de agencia mercantil y, en el presente asunto, el contrato suscrito entre GLA y GCL es denominado por las partes como CONTRATO DE OPERACIÓN LOCAL Y AGENCIA, en virtud del cual GLA nombra a GEC como su operador local, agente y representante en la región (Colombia). De acuerdo con los términos del mencionado contrato, a GCL (antes GEC) le corresponde: “1.01.… (i) Conseguir suscriptores para que pueda recibir la televisión DTH en la Región, en conformidad con un contrato contemplado en el documento

D de ese contrato; (ii) comercializar la televisión DTH en la región y (iii) facturar y recaudar el pago de los suscriptores en la región y demás sumas adeudadas a GLA por el suministro de la Televisión DTH y transferir dichas sumas recaudadas a GLA, todo lo cual se hará de conformidad con los términos de este contrato. Para los propósitos de este contrato, “Suscriptores” significa las personas en la Región que hacen un contrato con GEC (como representante de GLA) para recibir la Televisión DTH” (…) “1.04. Servicios a ser Suministrados por GEC. GEC suministrará directamente a los Suscriptores, como un negocio propio (pero de acuerdo con los términos de este contrato), y por su propio riesgo, los servicios de instalación, ventas y mercadeo, alquiler de IRS y servicio al cliente, usando su propio personal o contratando a terceros, GLA no será responsable por el desempeño de estos servicios y la facturación; la facturación y cobro de las sumas adeudadas por esto será responsabilidad de GEC, por su propia cuenta y riesgo. No obstante lo anterior GEC deberá cumplir en todo momento, el Manual y con las políticas y procedimientos que GLA y GEC acuerden de tiempo en tiempo” (Se resalta). Es así como el numeral 1.05 del referido contrato, se dedicó a consignar lo relacionado al Manual de Operación y las especificaciones, recomendaciones, normas y procedimientos de operación que debe seguir GEC en el suministro de los servicios. Al tiempo, en el Anexo B del contrato, titulado MANUAL, se lee: “I Provisión DTH Televisión por GLA Expediente 18402 10

(…) II Provisión de Servicios por Operador Local Centro de transmisión de enlace superior Sistema de Distribución para Equipos Electrónicos Hogareños Facturación y Cobros Centro de Servicio al Cliente Planificación Mercadeo y publicidad Informes”. Hasta aquí, se observa que las obligaciones del operador – agente, no se limitan sólo a conseguir los suscriptores, a comercializar la televisión DTH y a facturar y recaudar, sino que también se obliga a prestar los servicios que se han relacionado. Así las cosas, en el anexo C, titulado PAGOS Y TÉRMINOS DE PAGO, se expresó: “1.- GLA a su sola discreción, determinará los precios a cobrarse a los suscriptores en la región para la televisión DTH… 2.- Compensación por suministro de Televisión DTH a los suscriptores en la región, el 60% de la cantidad bruta pagadera por los suscriptores a GEC (tanto para televisión DTH como por los servicios proporcionados directamente por GEC), cada mes (neto de cualesquier impuesto a se cobrado por cualquier autoridad impositiva dentro de la región), es el pago de GLA. El restante 40% es el pago de GEC como compensación directa de los suscriptores por los servicios locales proporcionados por GEC en la región, como negocio propio de GEC.” (Se resalta). Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público considera que adicionalmente a los US$10.000 dólares que GLA paga a GEC, en calidad de agente y a título de comisión, también constituye remuneración el 40% del total facturado a los suscriptores que a título de compensación por los servicios prestados por GEC,

como operador local, a los usuarios, le reconoce GLA, sociedad que determina la tarifa a cobrar y la forma en que los servicios se deben prestar, condicionándolos a los términos del contrato y sujetándolos estrictamente al Manual de Operación al que se refiere el numeral 1.05 del Contrato. Así las cosas, el hecho de que el agente preste los mencionados servicios por su cuenta y riesgo, no desfigura para nada el ingreso que con ocasión del contrato 11 Expediente 18402 celebrado con GLA percibe el operador local, correspondiente al 40% de la facturación, porcentaje igualmente acordado entre GLA y GCL. Por lo anterior, está llamado a prosperar el cargo de la recurrente contra lo resuelto por el Tribunal de primera instancia, en lo relacionado con la retención en la fuente a título de Impuesto de Timbre Nacional. 2.- Con relación a la retención en la fuente, a título de renta, por los pagos o abonos a la firma extranjera, el Ministerio Público procede a puntualizar que de acuerdo con el contrato suscrito entre GLA y GCL, la primera de estas sociedades “ha sido constituida para llevar a cabo el negocio de suministrar televisión por satélite directo a los hogares, consistente en múltiples canales de programación de audio y video (la “televisión DTH”), donde la transmisión, difusión y programación se origina fuera de la Región” (Resalta la Delegada). Al tiempo, se observa que “GEC desea comercializar el negocio y suministrar los servicios a los clientes, haciendo la instalación y brindando el servicio en la región de GCL establecida en el documento A…”, documento en el cual se define

que “La Región para este contrato será Colombia” (Resaltado fuera del texto). Igualmente, en el contrato de suscripción se observa que GEC se obliga a poner a disposición del suscriptor la señal de televisión satelital denominada DIRECTV, dentro del territorio colombiano en los términos y condiciones establecidos en el contrato el cual una vez suscrito, GEC instalará los equipos necesarios para la recepción de la señal (antena de recepción y decodificador de señal con una tarjeta). De lo anterior se desprende que el servicio de televisión DTH, es prestado dentro del territorio colombiano. Así mismo, el Inciso 1° del artículo 24 del Estatuto Tributario, establece: “Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales o inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su Expediente 18402 12 territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio…”. (Resalta la Delegada). En la sentencia recurrida, el a quo concluyó que por la ubicación del satélite que retransmite las señales hacia Colombia, fuera del segmento de la órbita geoestacionaria, esta clase de servicios satelitales genera rentas de fuente extranjera no sometidas al impuesto sobre la renta en este país. La Procuraduría Delegada no comparte esta conclusión por cuanto -según el artículo 24 del Estatuto Tributario, que hace referencia al principio de territorialidad de los tributoslos estados gravan todas las rentas que se obtienen en su territorio, independientemente de que el beneficiario de las mismas sea nacional o extranjero.

Por otra parte, el texto del artículo 24 del Estatuto Tributario distingue los ingresos provenientes de la explotación y enajenación de bienes materiales e inmateriales dentro del país, de los ingresos provenientes de la prestación de servicios dentro del país. En el caso que nos ocupa, la riqueza se está produciendo en el país, pues los suscriptores están pagando el servicio de televisión DTH que presta GLA, previa facturación elaborada por GCL como agente de GLA; y el servicio que genera el ingreso se está prestando en Colombia. Por las anteriores razones, considera este Despacho que los ingresos obtenidos por GLA son de fuente nacional, máxime cuando de acuerdo con el Anexo C del contrato, numeral 2°, la compensación para GLA, por suministro de televisión DTH a los suscriptores en la región, es decir en Colombia, es el 60% de lo pagado por los suscriptores a GEC. Por lo anterior, la sociedad demandante debió efectuar la retención en la fuente sobre los pagos o abonos a GLA, por la prestación de dicho servicio efectuado dentro del país y, en tal sentido, se debe aceptar el cargo expuesto por la Administración contra la sentencia del Tribunal. 13 Expediente 18402 3.- De acuerdo con las anteriores consideraciones, es necesario que el Ministerio Público se refiera también a la tarifa aplicable en el caso que nos ocupa. Se tiene que el artículo 408 del Estatuto Tributario dispone: “Tarifas para rentas de capital y de trabajo. En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por

servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del “knowhow”, prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, la tarifa de retención será del treinta por ciento (30%) (Hoy 35%) del valor nominal del pago o abono”. Del contenido de la norma trascrita, no es dable deducir que la tarifa allí establecida se aplica a todo pago o abono en cuenta a sociedades extranjeras, como lo pretende la Administración de Impuestos, razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público considera que al no existir norma expresa que defina la tarifa para los pagos realizados por el servicio de televisión, se debe aplicar la tarifa del 14% contemplada para los demás casos en el artículo 415 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, se recomendará la modificación de los actos administrativos en lo que a la tarifa se refiere por cuanto, como lo afirmó la demandante, el pago no puede considerarse regalía para efectos de definir la mencionada tarifa. 4.- No obstante, en relación a la sanción por inexactitud, el inciso tercero del artículo 647 del Estatuto Tributario establece: “…, constituye inexactitud de la declaración de retenciones en la fuente, el hecho de no incluir en la declaración la totalidad de retenciones que han debido efectuarse, o el efectuarlas y no declararlas, o el declararlas por un valor inferior.”. Así mismo, el inciso final del artículo 647 consagra: “No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de

errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.” Expediente 18402 14 En el presente asunto ha existido diferencia de criterios frente a la retención en la fuente sobre los pagos o abonos realizados por el operador a la firma extranjera por el servicio de televisión internacional, al punto que ha ameritado diferentes pronunciamientos al respecto por parte de la DIAN, plasmados, entre otros, en los conceptos que le sirvieron de fundamento para la expedición del acto administrativo que se cuestiona en esta acción. La referida diferencia de criterios conllevó a que en la declaración privada no se incluyera la totalidad de retenciones que han debido efectuarse, razón por la cual este Despacho considera que los actos administrativos demandados deben declararse parcialmente nulos, en lo relacionado con la sanción, toda vez que no se configura la inexactitud, respecto de la retención en la fuente por pagos o abonos a GLA, como consecuencia de la prestación del servicio de televisión DTH. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos demandados teniendo en cuenta la modificación de la tarifa a