PGN - DEMANDANTE Presenta actualidad de la afectación iusfundamental

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por los perjuicios ocasionados con las lesiones causadas del cambio de sexo llevado a cabo mediante vaginoplastia RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Presupuestos según el Consejo de Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”

FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-En materia de responsabilidad estatal la jurisprudencia ha presentado cambios importantes En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta, donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló:… En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781 660012331000200800153 01 FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Evolución jurisprudencial/FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Actualmente el fundamento jurídico se ha cimentado sobre la base de la teoría de la falla probada/FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-El demandante es quien debe acreditar los tres elementos de la responsabilidad De conformidad con la evolución jurisprudencial correspondiente a la falla en el servicio por responsabilidad médica, se concluye que actualmente el fundamento jurídico se ha cimentado sobre la base de la teoría de la falla probada, razón por la cual es el demandante quien debe acreditar los tres elementos de la responsabilidad (daño, falla en el servicio y nexo causal). CONCEPTO DE ACTO MÉDICO-Según el Consejo de Estado/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Por falla médica involucra no sólo el acto médico sino todas las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional El Consejo de Estado ha estimado necesario determinar que en este tipo de eventos sobresale el concepto de acto médico, considerado como un acto complejo o integral:… “(…) en la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a

todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo (…)” Conforme a lo anterior, el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un ítem en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención post-quirúrgica y el seguimiento (controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención). DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL-En la Constitución Política y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos/DERECHOS DEL SER HUMANO-Integridad física, psíquica y moral En la Constitución Política de Colombia encontramos enmarcado el derecho a la integridad personal, como un derecho fundamental, referido directamente al goce de la salud teniendo su origen en el respeto debido a la vida y sano desarrollo de ésta. Es el derecho al resguardo de la persona, en toda su extensión, bien sea en su aspecto físico como mental, razón por la cual se dispusieron los artículos del 48 al 50 de la Carta Magna para referirse a este importante tema del cual es preciso invocar el artículo 49 de la Constitución Política, el cual indica: … 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781 660012331000200800153 01 Igualmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ha precisado al respecto: … En conclusión se puede indicar que el ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La Integridad física implica la preservación de todas las partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. La integridad psíquica es la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones. HERMAFRODITISMO EN COLOMBIA-Análisis de la Corte Constitucional DERECHO A LA INTIMIDAD-Debe respetarse OBLIGACIÓN CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL DEL MÉDICORespecto del ser humano a quien va a tratar ACTIVIDAD MÉDICA-La asignación de sexo no debe ser tomada por un médico individual sino por un equipo multidisciplinario DESÓRDENES DEL DESARROLLO SEXUAL-En las decisiones médicas y judiciales/DESÓRDENES DEL DESARROLLO SEXUAL-Implicaciones legales en Colombia CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-No se configura cuando el daño continúa vigente y persisten los perjuicios causados al actor No podía de manera facilista producirse una sentencia como la que es objeto del recurso de alzada, bajo el argumento que operó el fenómeno de la caducidad, sin tener en cuenta

que en el presente caso a la fecha, el daño continúa vigente y persisten los perjuicios causados al actor de la demanda traducidos en conculcaciones o afectaciones iusfundamentales como el derecho a la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud integral (física y psicológica) y el derecho a la igualdad, que posteriormente serán objeto de análisis. Así mismo existe desarrollo jurisprudencial sobre el tema por cuenta de la Corte Constitucional que hubiese servido como referente del Juez administrativo, que le habrían orientado sobre el tema de la no caducidad, porque el daño no se ha consolidado totalmente, aspecto sobre el cual ha discurrido ampliamente el Consejo de Estado. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781 660012331000200800153 01 FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Omisión en protocolos médicos/FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Asignación arbitraria de sexo por el galeno/FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Asumido irresponsablemente por un galeno, generando daño permanente en un ser humano De acuerdo De acuerdo al material probatorio aportado, se extracta que el 07 de febrero de 1985 nació el menor xx y al realizarse el primer examen de control, el médico notó que

los testículos y el pene del menor estaban demasiado pequeños, informando la novedad a la señora madre yy, razón por la cual fue remitido al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, donde el …, Cirujano Pediatra lo deja hospitalizado y luego de 15 días le informa a la familia del menor que, el niño no era niño sino niña, por lo que era necesario el cambio de sexo mediante una vaginoplastia. Es decir que se impone la voluntad y diagnóstico de un solo médico, sin que medien investigaciones profundas y asesoría de calidad en la progenitora del menor; se trató en consecuencia de un acto médico arbitrario con repercusiones en el presente y futuro de un menor de edad, tal como ocurrió en épocas oscuras de la historia de la humanidad donde el médico asignaba el sexo arbitrariamente en los casos de hermafroditismo y en ocasiones los clérigos. De ahí en adelante su familia lo siguió tratando como niña y lo registraron como xxx, aunque tenía rasgos de hombre, consolidando personalidad masculina a medida que iba creciendo. A pesar le informaron a los familiares que iba a menstruar y que sus senos crecerían normalmente, no ocurrió así. Nunca se vieron los cambios femeninos anunciados, situación que generó complejos al menor y a su familia. Nos encontramos en presencia de un caso típico de falla médica, asumido irresponsablemente por un galeno, generando daño permanente en un ser humano, contraviniendo valores en materia de derechos humanos, consagrados en la Declaración Universal de los D.D.H.H, la Declaración de los Derechos del Niño y la Convención Americana de los D.D.H.H.

Posteriormente cuando el menor cumplió 15 años de edad, decidió llamarse xxx como ya sus amigos lo conocían, manifestando que le gustaban las mujeres. Empezó tratamiento sicológico, asumiendo una serie de trastornos por sus expresiones gestos y actuaciones masculinas, teniendo un útero atrófico sin desarrollo ovárico, lo que ratifica la anterior aseveración, que había nacido hombre y por diagnóstico precoz se le asignó sexo femenino. CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Aplicación retrospectiva de la norma Si bien es cierto que los hechos en donde arbitrariamente el galeno decide y elige el sexo del hoy demandante, ocurrieron en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, la Corte Constitucional ha afirmado o señalado que las disposiciones de la Constitución Política de 1991 se aplicarán retrospectivamente a aquellas situaciones jurídicas que estaban en curso al momento de entrada en vigencia de la nueva Carta. En estos casos se debe tener en cuenta que (i) la norma fundamental de 1991 tiene efecto inmediato; (ii) se presume la subsistencia de la legislación preexistente, con excepción de aquellas disposiciones que no armonizan con las nuevas reglas constitucionales… (iv) en sede de tutela el factor relevante para establecer la aplicación retrospectiva de la norma 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781

660012331000200800153 01 fundamental del 91 es la actualidad de la afectación iusfundamental. DEMANDANTE-Presenta actualidad de la afectación iusfundamental/DERECHO A LA SALUD-Dimensionada por la Corte Constitucional como derecho fundamental a través de desarrollo jurisprudencial El hoy demandante presenta actualidad de la afectación iusfundamental, es decir de sus derechos fundamentales del libre desarrollo de la personalidad al imponérsele y estar sometido a vivir el sexo que no le corresponde, es decir un derecho de dimensión o factura personalísima, que abarca el respeto a la dignidad humana. Adicionalmente el negar el derecho a retrotraer quirúrgicamente el daño a que fue sometido injustamente, significa la vulneración permanente del derecho a la igualdad, de cara a que la Corte Constitucional ha tutelado los derechos fundamentales en casos similares. Así mismo el derecho a la salud, dimensionada por la Corte Constitucional como derecho fundamental a través de desarrollo jurisprudencial, sin olvidar el concepto salud, según la Organización Mundial de la Salud (O.M.S) que abarca la dimensión física y la emocional o psíquica. DEMANDANTE-El daño persiste al no poder ejercer completamente su rol de género masculino/FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Al menor se le derivó un daño, al no esperar la evolución propia de su corta edad y determinar su inclinación sexual/DAÑO-En el caso sublite permanece la decisión del cirujano, además de ser arbitraria fue apresurada El daño persiste en el demandante, al no poder ejercer completamente su rol de género

masculino, pues el joven xx siempre se ha sentido varón y expresa su deseo de ser intervenido quirúrgicamente para sentirse pleno en su condición y estado emocional. Observa esta Delegada que si bien nació con genitales masculinos aunque pequeños, al galeno le imponía la obligación de esperar hasta que se desarrollara su anatomía y no practicar la cirugía de vaginoplastia sin el consentimiento sustituto, reiterado y asistido, porque la situación fisiológica no ponía en peligro la vida del bebé. Significa que al menor se le infirió un daño, al no esperar la evolución propia de su corta edad y determinar su inclinación sexual, comportamiento físico y desarrollo fisiológico para poder realizar si lo ameritaba la adecuación genital y quirúrgica con el lleno de los requisitos, que para estos casos se requiere, tal como lo manifiesta la Corte Constitucional, esto es el análisis realizado por un equipo multidisciplinario integrado por pediatra, urólogo, endocrinólogo, genetista, ginecólogo, psicólogo y psiquiatra que, permita establecer cuál es la cirugía más apropiada para el caso y si realmente se requiere, de acuerdo al estudio exhaustivo de exámenes físicos, genéticos y psicológicos que así lo establezcan verdaderamente. Además mediaba el consentimiento asistido sustituto y reiterado para poder tomar la decisión final en favor y no en detrimento de quien no tenía poder de elección respecto de su identidad sexual. La práctica médica, tal como fue informada la Corte Constitucional para proferir la sentencia SU-337 de 1999, imponía e impone a los cirujanos pediatras el

deber de esperar hasta los 5 años de edad, a fin de que el menor avance en su 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781 660012331000200800153 01 desarrollo, además de que en psicología evolutiva, es a partir de ésta época en que el ser humano se identifica con el género. Por tanto la decisión del cirujano en el caso sublite, además de arbitraria fue apresurada, generando un daño que en la actualidad puede ser reversible en un buen porcentaje. REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS-El demandante tiene derecho a su reconocimiento por el daño a que fue sometido Dentro del material probatorio es importante resaltar que el informe psicológico de xxx narra las situaciones conflictivas y traumáticas que ha tenido que afrontar por su sexualidad y complicaciones de salud emocional o psicológica a las que ha sido sometido. Se concluye que el joven desea ser operado, pues nunca ha sentido tendencia femenina y fue traumático para él asumir el rol femenino impuesto, teniendo bastantes dificultades. Dentro de las afectaciones el retiro del colegio donde estudiaba, por lo que su estado emocional se afectó aún más, sintiéndose insatisfecho. Esta prueba es puntual, pues permite colegir el estado alterado y permanente del demandante, de tal forma que la cirugía que hoy es posible,

equivaldría entonces a la reparación integral a que tiene derecho, por el daño a que fue sometido. PRINCIPIO PRO HOMINE-Aplicación En razón a que el menor nació antes de la vigencia de la Resolución 1995 de 1999, la entidad no estaba en la obligación de conservar la historia clínica, lo cual obliga a ser tenido en cuenta otros medios de prueba tales como los testimonios. De acuerdo a la observación de Medicina Legal de que en el presente caso, ésta fue una cirugía tan prematura, por lo que no se tuvo la posibilidad de entrar a dictaminar algo más preciso, lo cual no es óbice para que se valoren los testimonios en aplicación del principio pro homine, dentro de las reglas de la lógica, a fin de poder establecer la secuencia de hechos que imponen al demandante la carga de asumir el sexo que no le correspondía. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL-Definición/DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL-El derecho a la integridad psicofísica y moral no puede desligarse del derecho a la vida Cabe mencionar las sentencias proferidas en contra del Estado colombiano, por las cortes nacionales e internacionales y otros fallos, en especial por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha conminado al Estado a implementar, entre otras cosas, procesos que permitan proveer los tratamientos especializados de carácter médico, como parte del derecho a la integridad personal, “el cual se entiende como un conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales que le permiten al ser humano su existencia, sin 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781 660012331000200800153 01 sufrir ningún tipo de menoscabo en cualquiera de esas tres dimensiones”. En este entendido el derecho a la integridad psicofísica y moral no puede desligarse del derecho a la vida. RESPONSABILIDAD PATIMONIAL DE LA NACIÓN-Por los perjuicios causados al joven con ocasión de la cirugía de vaginoplastia practicada recién nacido Los argumentos expuestos son suficientes para el Ministerio Público solicitar la revocación de la decisión del Tribunal y en su lugar declarar la responsabilidad patrimonial de la NaciónHospital Universitario San Jorge de Pereira, por los perjuicios causados al joven xxx, con ocasión de la cirugía de vaginoplastia practica recién nacido, ordenando se practique la cirugía requerida y los procedimientos o terapias farmalógicos necesarios. La Procuraduría General de la Nación en su función de representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita declarar la responsabilidad del Hospital Universitario San Jorge de Pereira. FALLA EN EL SERVICIO-Conceder las pretensiones del demandante, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales desarrollados por la Corte Constitucional/FALLA EN EL SERVICIO-Se presentó por no utilizar los medios diagnósticos aconsejados por los protocolos médicos para casos como el presente/FALLA EN EL SERVICIO-Se acreditó el daño antijurídico y el nexo de

causalidad entre la falla y el daño Encontrando suficiente asidero probatorio e identificado el título de imputación, esto es la falla en el servicio, por el proceder del médico del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, esta Delegada solicita al Honorable Consejo de Estado, se sirva REVOCAR la sentencia objeto del recurso de alzada y en su lugar conceder las pretensiones del demandante, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales desarrollados por la Corte Constitucional. No cabe duda para esta Delegada, que la falla del servicio se presentó, por no utilizar los medios diagnósticos aconsejados por los protocolos médicos para casos como el presente, antes de tomar la decisión de intervenir quirúrgicamente sin el consentimiento informado al actor y su familia, al no agotarse los recursos científicos, técnicos y psicológicos, que tenían las entidades demandadas a su alcance, para establecer un diagnóstico definitivo y más cercano a la realidad física y psicológica del entonces menor de edad, por lo que se configuró una vulneración grave del derecho a la salud del señor xxx. Fue sin duda una decisión retardataria, desconocedora de los derechos fundamentales, más propia de las arbitrariedades nazis, alejada de los postulados de derecho del Estado democrático, afectando los derechos de un niño que se hizo adulto. Así las cosas, para esta Delegada, es claro que existió un nexo de causalidad por la prestación inadecuada del servicio especializado requerido por parte de la entidad demandada y el perjuicio grave causado a al hoy demandante, contrario a lo afirmado sin

argumentación suficiente, por la parte demandada y por el Tribunal. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781 660012331000200800153 01 ACCIÓN DE TUTELA-Para este caso se debe evitar esta actuación A través de esta decisión en sede de reparación, se acorta el camino de xx, pues han transcurrido más de 7 años sin que se le hubiese definido a la luz de la justicia y equidad sus derechos, razón por la cual se debe evitar el ejercicio de la acción de tutela o en el peor de los casos, el que acuda a instancias internacionales por habérsele negado una administración de justicia pronta y eficaz para el restablecimiento de sus derechos humanos, en particular el derecho a una identidad definida no solamente en el papel sino anatómicamente. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se debe iniciar porque se evidencia responsabilidad del personal médico que tuvo a su cargo el diagnóstico, tratamiento y la atención médica del paciente Respetuosamente recomienda esta Delegada, al Honorable Consejo de Estado se recuerde al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, incoe acción de repetición, porque se evidencia responsabilidad del personal médico que tuvo a su cargo el diagnóstico, tratamiento y la atención médica del paciente, de acuerdo al Artículo 90 de la Constitución Política y Ley 678 de 2001, es decir que se trata de una falla del servicio

médico. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781 660012331000200800153 01

CONCEPTO No. 209 / 2015

Bogotá, 14 de octubre de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón.

EXPEDIENTE: 660012331000200800153 01(54781)

Acción de Reparación Directa.

ACTOR: xxxxxxx y otros.

DEMANDADO: Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / Falla en el servicio médico. / Se acreditó el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre la falla y el daño. / Inadecuada prestación del servicio médico. / No se configura la caducidad de la acción, cuando el daño el daño continúa vigente y persisten los perjuicios causados al actor. / Omisión en protocolos médicos. / Estado intersexual de un neonato. / Asignación de sexo arbitrariamente por el médico. / Aplicación de la Constitución Política de 1991, pese a que los actos médicos arbitrarios, ocurrieron en 1985. / Actualidad de la afectación iusfundamental.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda – Hechos 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781 660012331000200800153 01 El señor xxxxxxx y otros en nombre propio, instauraron demanda de reparación directa contra la Nación Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por los perjuicios causados con las lesiones causadas del cambio de sexo llevado a cabo mediante vaginoplastia. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el cuatro (04) de diciembre de 2014 (Fls. 195 – 229 del C. del Consejo de Estado) manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Que de acuerdo a lo narrado en la demanda, la cirugía (vaginoplastia) del menor, se efectuó dos meses después del nacimiento y el mismo se produjo en el 7 de febrero de 1985, es decir que bajo esta premisa ha

operado el fenómeno de la caducidad.  Expresa que si se tiene en cuenta el momento en que el afectado o afectados tuvieron conocimiento del hecho dañoso encontramos que de acuerdo a lo narrado, el actor desde los 10 años empieza a manifestar sus ideas y pensamientos sobre su identidad sexual, a tal punto que cuando cumplió los 15 años (7 de febrero de 2000), decidió que se llamaría xxxxx.  Concluyó que surge el impedimento procesal para pronunciarse sobre los cargos elevados en la demanda, dado que el acaecimiento de la caducidad de la acción impide proferir sentencia de mérito. 1.3. Argumentos de la apelación. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781 660012331000200800153 01 1.3.1. El apoderado de la parte demandante, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal de Risaralda:  Señaló que en el presente caso el daño se prolonga en el tiempo, con posterioridad al momento del acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la acción, por lo tanto no existe prueba de la operancia de la caducidad.  Consideró que existió una alteración de estado o condición natural con la que vino al mundo xxxxx hoy xxxxxx, tema que debe ser evaluado bajo los

mandatos de la Constitución Política en cuanto a sus derechos fundamentales.  Concluyó que el Tribunal tuvo el proceso durante casi 7 años, para luego finalizar diciendo que operó el fenómeno de la caducidad, lo cual no tiene presentación, ni espíritu de buena administración de justicia, quedando corto en un análisis y estudio profundo sobre este tema tan importante.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. Parte demandada: 2.1.1.1. ¿Le asiste responsabilidad administrativa y extracontractual al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por los perjuicios causados a los 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781 660012331000200800153 01 demandantes, como consecuencia de las lesiones ocasionadas con el cambio de sexo llevado a cabo mediante vaginoplastia? 2.1.1.2. Existe en la actualidad el daño permanente al joven xxxxxx, producto de la operación realizada desde su nacimiento? 2.1.1.3. Se produjo el fenómeno de la caducidad cuando el daño causado al hoy demandante aún persiste? 2.1.2. Ministerio Público: 2.1.2.1. ¿Se violaron normas internas e internacionales en materia de derechos humanos?

2.1.2.2. ¿Se cumplieron con los protocolos médicos adecuados en la atención médica brindada para la intervención quirúrgica de vaginoplastia, contando con un equipo multidisciplinario integrado por pediatra, urólogo, endocrinólogo pediatra, genetista, ginecólogo y psiquiatra? 2.1.2.3. ¿Es posible la “readecuación de sexo,” sin la autorización directa del paciente? 2.1.2.4. ¿El Juez Contencioso Administrativo puede desconocer los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre el tema de la asignación de sexo? 2.1.2.5. ¿Siendo que los actos médicos de asignación arbitraria de sexo, ocurrieron en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, es aplicable para el caso la Constitución Política de 1991? 2.2. Marco Teórico. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 54781 660012331000200800153 01 Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguiente