PGN - DERECHO A LA IGUALDAD Elementos que deben concurrir para la justificación de un trat

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 181 – 2.006 2 – VIII – 06

CONSEJEROS DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “ A ”

CONSEJERA PONENTE: Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. N° 6395 – 2.005

ACTORA : DIANA SAAVEDRA VARGAS

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Procede la Delegada, en oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la demandante DIANA SAAVEDRA VARGAS, a través de apoderado especial, contra la sentencia denegatoria de las reclamaciones incoadas, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión – el día 30 de septiembre de 2.004.

1. ANTECEDENTES a) De la declaración. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 Decreto Ley 01/84 y 15

Decreto Ley 2304/89), la doctora DIANA SAAVEDRA VARGAS demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda -, la nulidad de la “decisión administrativa contenida en el escrito de 1 de abril de 2002, SG No. 664, expedida por la

Procuraduría General de la Nación, por medio del cual negó el derecho 1 2 de petición elevado el 15 de marzo de 2.002, relativo al reconocimiento, liquidación y pago de la totalidad de la prima de antigüedad a que tiene derecho el actor, la que debe ser superior al 96% que la entidad le viene reconociendo, a la que tiene legal y constitucional derecho –artículos 2 y 53 C.N.- por desempeñarse como servidor del Ministerio Público, negando, así mismo, las demás peticiones allí formuladas.” b) Condena. El restablecimiento del derecho deprecado por la accionante se planteó así, textualmente: “1.2.1. Reconocer que como funcionario al servicio del Ministerio Público, el actor tiene derecho a que la prima de antigüedad le sea cancelada de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 454 de 1.984, artículo 14, en cuanto prescribe que “Los funcionarios a que se refiere este Decreto no podrán devengar por concepto de asignación básica, más prima de antigüedad, suma superior a la remuneración mensual que le corresponde al Magistrado de la Corte Suprema de Justicia”, ya que, según su artículo 1o., el decreto regula la “escala de remuneración para los empleos de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, de las Direcciones de Instrucción Criminal y la Justicia Penal Militar”, no existiendo duda alguna sobre el hecho de que éste reglamenta, igualmente, lo correspondiente al Ministerio Público, razón por la que la prima de antigüedad es superior al 96% que la entidad le viene reconociendo, tope que le fue asignado en el año de 1.996. 1.2.2.

Como consecuencia, ordenar que dicho incremento debe cancelarse tomando en consideración todos los factores salariales que integran la asignación básica total mensual del demandante, teniendo en cuenta que el tope máximo del 96% a que se refiere el artículo 9 del Decreto 306 de 1.983, que resulta inconstitucional …, fue modificado por el artículo 14 del Decreto 454 de 1.984, que estableció como tope máximo, la remuneración mensual total que le corresponde al Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, que es la misma que tiene asignada el Procurador General de la Nación. 1.2.3. Como 2 3 consecuencia de lo anterior, ordenar le sea cancelada al actor la diferencia entre lo que se le viene cancelando y lo que legalmente le corresponde por este concepto, ordenando igualmente, la reliquidación de sus prestaciones sociales, primas de navidad, de vacaciones, de servicios y bonificación por servicios y todos los demás beneficios y derechos que a su favor ha establecido la normatividad, pagos que deberán efectuarse desde cuando adquirió el derecho y hasta cuando se produzca el pago efectivo, indexando las sumas adeudadas y sobre el total reconocer y pagar los intereses moratorios correspondientes a la tasa más alta permitida por la Ley. 1.2.4. Disponer que la demandada debe dar cumplimiento a la respectiva sentencia dentro del término señalado en el art. 176 del C.C.A., teniendo en cuenta igualmente el artículo 177 ibídem. 1.3. Se condene en costas y perjuicios –materiales y morales – a la parte demandada (Art. 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la

Ley 446 de 1.998). c) Preceptiva infringida y concepto de transgresión. La actora citó como normas violadas el preámbulo y los artículos 2°, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 1°, 9, 12, 13, 21 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo; 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1615 y concordantes del Código Civil; 36, 62, 83, 84, 85, 132, 135, 136, 149, 168, 176, 177, 178, 179, 206 y 207 del Código Contencioso Administrativo y también sus concordantes; el Decreto 113 de 1.993; la Ley 4ª de 1.992, “y los Tratados Internacionales en materia laboral que han sido ratificados por nuestro país.”, por desconocer los principios y valores que deben inspirar al Estado y el aseguramiento que debe dispensarse al trabajo “el cual no debe entenderse únicamente como el proceso de consumo de la fuerza laboral material o intelectual, sino en su concepción más amplia, por lo cual abarca tanto el salario justo, la jornada laboral y las prestaciones sociales, entre otros factores; a la justicia: entendida como “darle a cada cual lo suyo”, lo que en derecho laboral se traduce en el reconocimiento 3 4 justo de los derechos de los trabajadores y, la igualdad, entre otros, todo dentro de un marco jurídico que garantice la presencia de un orden económico y social justo. Dichos valores o principios no fueron observados por la demandada cuando niega el reconocimiento de los

derechos laborales…, negativa que carece de todo fundamento, ya que nadie podría aceptar que se desconozcan sin justificación alguna, violentándose su derecho al trabajo, entendido como el conjunto de prestaciones y derechos que para ellos surgen de la relación laboral,… en cuanto el artículo 9 del Decreto 306 de 1.983, discriminó injustificadamente a los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, al limitarles la prima de antigüedad superior al 96% allí señalado inconstitucionalmente, máxime que todos ellos se engloban en el concepto de “servidores públicos” sin interesar para nada la entidad territorial o administrativa a la que le presten sus servicios. El no reconocimiento de estos factores obviamente incidió en el reconocimiento de sus vacaciones, primas de servicio, navidad y prima de vacaciones y demás prestaciones a que tiene derecho. Todo ello no garantiza la existencia de un orden económico justo….” Agrega la accionante que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 14 del Decreto 454 de 1.984 que reguló el tema de la remuneración mensual de los servidores judiciales, éste estableció “como tope máximo la de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. “Claramente la disposición menciona algunos factores, cuya sumatoria corresponde a la remuneración mensual, a saber: asignación básica y prima de antigüedad. Uno de estos conceptos, la prima de antigüedad, se encuentra regulada, para efectos de su reconocimiento, liquidación y pago, según el artículo 8 del Decreto 454 de 1984, por el artículo 9 del Decreto 306 de 1.983. Ahora bien,

el artículo 14 del Decreto 454 de 1984 sólo modificó el salario límite que por estos conceptos pueden percibir los funcionarios de la Entidad acogidos a éste régimen, al hacer referencia a la remuneración de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y no a la del Procurador General de la Nación tal como lo establecía el artículo 10 del Decreto 4 5 454 de 1984, establecido anteriormente por el artículo 10 del Decreto 306 de 1.983, se aplica a la remuneración mensual de los funcionarios de la Entidad, cuyo componente, prima de antigüedad, tiene también establecido un tope máximo y específico regulado por el artículo 9 del Decreto 306 de 1.983; esto es, el 96%.” Con las mismas disquisiciones plantea la excepción de inconstitucionalidad (por ser manifiestamente contraria a los postulados del artículo 53 Superior), en tanto: “(…) es lógico concluir que los derechos de los servidores públicos afectados con la medida, le fueron cercenados o mutilados ya que se les impidió seguir incrementando la prima de antigüedad por cada bienio laborado, viendo de esta manera, menoscabados sus derechos y aspiraciones laborales. Nótese, repitiendo, Honorables Magistrados, que ni el Decreto 1231 de 1.973, ni su Decreto Reglamentario No. 2757 del 31 de diciembre de 1.973, ni el decreto 283 de 1.973 y mucho menos el decreto 903 de 1.969 por medio del cual se estableció la prima de antigüedad, contemplan límite alguno….”, y solicita en el caso

presente, con base al artículo 4° del Estatuto Superior, inaplicar el artículo 9° del Decreto 306 de 1.983, “por ser abiertamente inconstitucional a la Carta de 1.991, por inconstitucionalidad sobreviviente.” Ch) Relación fáctica. La parte actora describió como fundamentos de hecho que desde el 1° de agosto de 1.972 hasta la fecha de presentación de la demanda (21 de mayo de 2002, folio 45 vuelto) prestó sus servicios al Ministerio Público, alcanzando “el tope inconstitucional del 96% de prima de antigüedad en el año de 1.992, debiendo ser en la actualidad, constitucionalmente hablando, del 140%. En estas condiciones, se le dejaron de pagar los porcentajes del incremento a partir del 1° de enero de 1.992 y hasta la fecha, lo mismo que los correspondientes a los incrementos por concepto de Prima de Navidad, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones y demás 5 6 prestaciones legales y la Bonificación por Servicios…y que no se acogió al régimen salarial establecido en el Decreto 54 del 7 de enero de 1.993, continuando bajo el régimen anterior.”. (fls. 21 a 45). Obra, de folios 1 a 20, los poderes para actuar en sedes judicial y administrativa; la actuación administrativa que dio origen al acto cuestionado; éste y la normatividad salarial que regulaba el empleo y la situación de la actora.

2. CONTESTACIÓN LIBELO La Procuraduría General de la Nación ocurrió al debate en defensa de

su actuación y se opuso a la prosperidad de las súplicas impetradas por la actora, manifestando, en lo substancial, que el acto atacado se encuentra amparado por la presunción de legalidad e implica que debe ser obedecido “tanto por las autoridades públicas como por los particulares, desde el momento de su vigencia hasta que sean declarados inconstitucionales o ilegales por las autoridades competentes…Siendo así, no se evidencia entonces como puede atribuírsele, a la actuación de la administración vicio de nulidad alguno, a contrario sensu, la misma ha dado aplicación a las normas que el legislador ha expedido en relación con los salarios de los servidores públicos vinculados al Ministerio Público. Por ello, dada la perentoriedad de la aplicación del mandato legal – Decreto 306 de 1983 -, hace que la administración no pueda por ende reconocer los salarios o prestaciones que no estén consagrados legalmente para los servidores del Ministerio Público. A lo cual, también podemos afirmar que el cumplimiento de la Ley no está sujeto a interpretación o discrecionalidad alguna por parte de la administración, dado que su marco de aplicación está dado por la misma norma.”; que en referencia a la excepción de inconstitucionalidad “el actor, debió o debe acudir, con los argumentos expuestos en el sub numeral 3.1.1., 6 7 ante la Jurisdicción Constitucional para que ésta se pronunciara sobre la exequibilidad del mismo, con el fin del mantenimiento del ordenamiento jurídico vigente, y luego de dicho pronunciamiento solicitar el reconocimiento de los incrementos en la prima de antigüedad conforme las pretensiones de la presente demanda.”; que,

independientemente del ejercicio del control posterior y en referencia con la naturaleza jurídica del Decreto “nuestra legislación ha previsto también la posibilidad del uso del control a la carta por vía de excepción, pero tal como se ha expresado en reiterada jurisprudencia, aquél sólo podrá ser aplicado cuando de una norma de cual jerarquía, se advierta una flagrante o manifiesta violación a la Constitución Política. Por ello, si la administración al expedir el acto demandado en nulidad, no advirtió tales elementos, es lógico pensar que la decisión plasmada en dicho oficio es ajustada a derecho, más cuando el derecho goza de la presunción de constitucionalidad (legalidad), por ende de obligatorio cumplimiento, mientras no sea declarada su inexequibilidad por la Jurisdicción Competente, o sea la Honorable Corte Constitucional.”, caso en el cual el eventual reconocimiento sería hacia el futuro. Respecto de los perjuicios morales y materiales, alude el ente de control la ausencia total de prueba y el hecho de la juridicidad de la actuación que imposibilita la declaratoria de perjuicios, y, remata su libelo defensivo proponiendo la excepción de “No contener la demanda el presupuesto formal consagrado en el artículo 137 numeral 4°.” (sic). (fls. 54 a 60). No se registraron alegatos de conclusión.

3. CONCEPTO PROCURADURÍA 7ª ANTE EL TRIBUNAL La Procuraduría 7ª Judicial ante el tribunal a quo solicitó traslado especial, para nada más para declararse impedida. (fls. 423 y 424).

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4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda, Subsección “D” –Sala de Descongestión -, por intermedio de su providencia calendada al 30 de septiembre de 2.004 declaró no probada la excepción de inepta demanda, no accedió a la inaplicabilidad, por inconstitucional, del artículo 9° del Decreto 306 de 1.983, y, por ende, negó las pretensiones de la demanda.

En lo particular señaló: “(…) no es la mayor o menor extensión del concepto la que dice de su debida formulación sino la confrontación clara y detallada con la norma superior que se dice violada, exigencia ésta del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo que se satisface en el presente caso, puesto que el demandante en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste en la “expresión de las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de la violación”, presentó no sólo las disposiciones que estimó violadas sino también el concepto de transgresión en que, en su decir, ha incurrido el acto acusado, permitiendo con ello no sólo hacer la confrontación entre el acto administrativo acusado y la normatividad aquí señalada, sino que además le permitió al ente accionado refutar los argumentos allí expuestas (sic) en la forma que consideró pertinente.” Que estando regulada la materia del litigio por los Decretos 306 de 1983 y 454 de 1984, respecto de los cuales la Corte Constitucional efectuó el examen de rigor encontrándolos acordes con los postulados superiores, “no le asiste razón a la accionante al pretender el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad superior al 96% de

conformidad con el artículo 14 del Decreto 454 de 1984,…en él se está estableciendo el límite en relación con la remuneración de los servidores públicos de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público 8 9 más no el límite de la prima de antigüedad como si lo hace el artículo 9° del Decreto 306 de 1983. Además la prima de antigüedad siguió rigiéndose por el artículo 9° del Decreto 306 de 1983, ya que ésta disposición no fue derogada por el Decreto 454 de 1984… Así las cosas, se observa que la administración dio estricto cumplimiento a la normatividad correspondiente y al darse ese cumplimiento mal se podría indicar que haya violado las normas constitucionales o legales relacionadas por la actora, por lo que así las argumentaciones expuestas en el cargo de violación directa de las normas constitucionales y legales quedan desvirtuadas.” En cuanto a la inaplicación por inconstitucionalidad sobreviniente del artículo 9° del Decreto 306 de 1983 por, al parecer, conculcar los derechos a la igualdad y al trabajo adujo el a quo que el derecho a la igualdad no es absoluto, matemático (por encontrarse las personas en situaciones de hecho diferentes); que es posible la diferenciación más no la discriminación siempre y cuando aquélla sea razonable porque persigue un fin distinto; que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; que el supuesto de hecho –esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se

otorga – sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican; y, que, el núcleo esencial del derecho a trabajar no se vulneró porque, además, hay prueba que a la demandante se le canceló la prima en la época en que a ella tuvo derecho. (fls. 428 a 442). 9 10

5. APELACIÓN Con los mismos argumentos del libelo introductorio, pero resumidos, la parte actora recurrió el fallo venido de relacionar. (fls. 457 a 460).

6. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 6. 1. Planteamiento general. En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, las pretensiones no tienen vocación de prosperidad, y, ergo, se debe CONFIRMAR la apelada sentencia, por las siguientes razones. 6. 2. El problema jurídico. Estima la Procuraduría Delegada que éste, conforme, únicamente, a las argumentaciones de la alzada, en cuanto la entidad autora del acto atacado no argumentó en esta etapa, engloba la discusión referida así se infringió el derecho de igualdad de la accionante, respecto de sus pares de la justicia penal militar, para quienes, según el censor, no se les limita el quantun máximo del factor salarial prima de antigüedad, mientras para su patrocinada sí se efectúa hasta en un porcentaje del 96%.

Queda así limitada la competencia a lo dicho por la parte vencida, y, como lo ordena el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. 6. 2. 1. La prima de antigüedad. Concebida para estimular el ingreso, la permanencia y la superación dentro del servicio judicial y de ministerio público, la prima, como factor salarial, nace a la vida jurídica por el régimen establecido en el Decreto 903 de 1969 –mayo 31 -: “Por el cual se fijan asignaciones y primas a funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público”, el que la determinó en un dos por ciento (2%) de la asignación básica mensual por cada año continuo de servicios, en propiedad, a partir del 1° de enero de 1970. 10 11 Posteriormente, el Decreto 283 de 1973 -26 de febrero – de reajuste de salarios, la reiteró, pero al 27 de junio –Decreto 1231 - la reguló especialmente en cuanto señaló que el incremento por dicho concepto sería del diez por ciento (10%) por cada dos (2) años de servicios, y por el Decreto 2575 de diciembre 31 de la misma anualidad aclaró las situaciones de los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1231 no hubieran cumplido el precitado requisito temporal. Su desarrollo continuó con el Decreto 542 de 1977 –marzo 10 –, preceptiva de salarios y prestaciones sociales para ese año fiscal, que la limitó en referencia al sueldo de la autoridad nominadora o del superior jerárquico, y esta situación condicional hubo de reglamentarse, mediante el Decreto 306 de 1983 – 20 de febrero -,

en el sentido que la restricción no aplicaba para algunos servidores que se encontraban en dicho supuesto a quienes se les ordenó reconocer y liquidar por ese año, un diez por ciento (10%) más de prima de antigüedad hasta el tope del 40%; sin perjuicio de delimitarla hacia el futuro en un máximo de noventa y seis por ciento (96%) (art. 9°), y determinar, así mismo, por su artículo 10°, que la asignación básica más la prima de antigüedad de los servidores del Ministerio Público no podría ser superior a la remuneración mensual total del Procurador General de la Nación. El tratamiento se mantuvo por lo estipulado en el artículo 1° del Decreto 454 de 1984 -23 de febrero -, aunque la referencia, al tenor de su artículo 14 fue la de magistrado de la Corte Suprema, e igual aconteció con las previsiones del Decreto 124 de 1985 -14 de enero -. Como es sabido, el mantenimiento de este especial factor de remuneración, y el de la retroactividad de las cesantías, tal como quedó planteado, hoy en día se encuentra circunscrito a que sus beneficiarios no se hayan acogido al nuevo régimen salarial implantado desde el año de 1993 –Decreto 054 -, preceptiva dictada al amparo de la ley marco de salarios y prestaciones sociales para los servidores públicos (Ley 4ª de 1992). 11 12 Resume la Procuraduría Delegada que el tope o máximo del 96% es respecto de la prima de antigüedad, y que la otra limitación, con punto de referencia el estipendio total de magistrado de alta corte,

tiene que ver con el conjunto de la asignación básica mensual más el factor salarial. En este punto, es de precisar que la Corte Constitucional 1, con ocasión del estudio de exequibilidad del artículo 9° del Decreto 306 de 1983, en lo de resorte al sub lite, expresó: “(…) “2. Solicitud de inhibición por sustracción de materia. “Tanto los intervinientes como el Procurador General de la Nación solicitan a la Corte declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo sobre el precepto demandado, por carencia actual de objeto, pues consideran que dicha disposición fue derogada por el artículo 14 del decreto 454 de 1984, criterio que no comparte la corporación por las razones que se exponen en seguida. “En el artículo 9 del decreto extraordinario 306 de 1983, que es objeto de demanda, se establece: “A partir del 1 de enero de 1983, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, no podrán percibir por concepto de prima de antigüedad suma superior al noventa y seis por ciento, liquidada de conformidad con el decreto 1231 de 1973.” “Y en el artículo 14 del decreto 454 de 1984, norma que según los antes citados derogó la acusada, se consagra: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, no podrán devengar por concepto de asignación básica, más prima de antigüedad, suma superior a la remuneración mensual total que le corresponda al magistrado de la Corte Suprema de Justicia,”

“Como se puede observar en estas disposiciones se regulan asuntos distintos. En efecto: en el primer artículo se señala el límite máximo de prima de antigüedad que puede 1 S. C - 813/01 de 1° de agosto de 2001. Exp. D – 3397. M. P. Dr. Jaime Araújo Rentaría. 12 13 recibir un funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. En el segundo, se fija el límite máximo de remuneración (asignación básica y prima de antigüedad) que puede recibir ese mismo funcionario o empleado. En consecuencia, no es jurídicamente válido sostener que la segunda derogó la primera, pues este suceso no ha tenido ocurrencia. “Según el artículo 9 del decreto 306/83, materia de acusación, a partir de la fecha allí indicada, ningún funcionario o empleado de la rama jurisdiccional podrá devengar por concepto de prima de antigüedad, suma superior al 96% liquidada conforme al decreto 1231 de

1973. Y de la conformidad con el artículo 14 del decreto 454 de 1984 tales funcionarios o empleados no podrán recibir por concepto de asignación básica más prima de antigüedad, suma superior a la remuneración mensual total que devengue un magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La primera, vale la pena reiterarlo, señala el porcentaje máximo que por concepto de prima de antigüedad puede recibir un funcionario o empleado de la rama judicial o del Ministerio público, y la segunda consagra el valor máximo de remuneración que pueden devengar esos mismos servidores del Estado. “Así las cosas, al tenor de las normas citadas si un servidor

de la rama judicial ha alcanzado el límite máximo de prima de antigüedad, esto es, el 96%, tiene derecho a percibirla en su totalidad, siempre y cuando al sumar este valor y el de la asignación básica establecida para el empleo correspondiente, no se exceda la remuneración total que recibe un magistrado de la Corte Suprema de Justicia. “Por otra parte, advierte la Corte que en el mismo decreto 454 de 1984, al que se refieren los intervinientes y el Procurador, concretamente en el artículo 8, se alude en forma expresa a la prima de antigüedad, dejando vigente la normatividad que la rige, lo que demuestra aún más que el precepto impugnado no fue derogado por ese ordenamiento. “(…) “Quiere esto significar que la voluntad del legislador del 84 no fue la de derogar la norma demandada que, como ya se ha reiterado, consagra el porcentaje máximo de prima de antigüedad que pueda percibir un funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público, sino mantener la vigencia de las normas que la rigen, al señalar 13 14 que aquella “se continuará reconociendo y pagando de conformidad con las disposiciones que regulan la materia.” “(…) “No sobra agregar que con posterioridad al citado decreto 454/84, se han expedido múltiples ordenamientos, generalmente cada año, en los que se fijan las escalas de remuneración de los servidores a que se refiere la norma acusada, y en ellos se ha dejado expresamente consagrado que la prima de antigüedad se “continuará reconociendo y pagando de conformidad con las disposiciones que rigen la

materia.” “Igualmente, es pertinente anotar que en el año de 1993 (decretos 53 y 110) se produjo un cambio sustancial en cuanto al sistema de remuneración aplicable a los servidores de la rama judicial, al establecerse dos regímenes salariales distintos, a uno de los cuales podía optar el empleado, en forma libre y autónoma, de acuerdo con sus propios intereses, necesidades y conveniencias. El primero consistía en continuar con el régimen en esa época vigente, esto es, percibir como remuneración, la asignación básica más la prima de antigüedad, y el segundo recibir por ese mismo concepto el denominado salario integral. “(…):” 6. 2. 2. Derecho a la igualdad. Alega el togado recurrente que de la conjunción de lo previsto en el artículo 9° del Decreto 306 de 1983 y lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 454 de 1984, se infiere un trato diferencial y odioso en perjuicio de los empleados de la rama judicial y del ministerio público, a quienes se le limitó la prima de antigüedad al 96%, mientras que a los servidores de la suprimida instrucción criminal (hoy Fiscalía) y a la justicia penal militar no se les fijó ese máximo. Observa esta Agencia del Ministerio Público que tanto de los textos legales como de los encabezamientos correspondientes, esto es, de los enunciados beneficiarios de las normas expuestas, no es posible inferir la transgresión al derecho a la igualdad. 14 15 Si bien es cierto los decretos extraordinarios tienen como destinatarios los empleados de la rama judicial, los del ministerio público, los de la entonces instrucción criminal y los de la justicia

penal militar, también lo es que no existe norma especial que haya indicado la aseveración que formula el apelante, y no puede deducirse, a través de una interpretación que atañe a deficiencia legislativa, que porque el artículo 9° del Decreto 306 de 1983 consigna a los servidores de la rama judicial y del ministerio público como los destinatarios del 96% como máximo del factor salarial, los otros servidores ganen más. Y, como lo señala el a quo, tampoco se acreditó por la demandante la asimilación laboral que la habilitaría para ser acreedora del deprecado derecho, por lo que esta deficiencia probatoria va en contra de sus intereses. Es de manifestar igualmente en este punto que el postulado de la igualdad, para ser próspero, ha de someterse a un trabajo analógico en el que se involucren diferentes aspectos como los manuales de requisitos y de funciones, la periodicidad de las labores, la cantidad y calidad del trabajo, en fin, la similitud de actividades que permitan inferir, indubitablemente, la máxima de “ a trabajo igual salario igual”. Más adelante, y de manera concisa, se volverá sobre este tema del deber procesal de probar lo alegado como presupuesto del derecho invocado. Prolija glosa jurisprudencial se ha vertido en torno al derecho fundamental a la igualdad. Bástenos traer a colación a estos autos lo consignado en la providencia C – 1083 del 24 de octubre de 2.005, 15 16 dictada dentro del expediente D – 5686, con ponencia del Dr. JAIME

ARAÚJO RENTERÍA.

“(…).

“Derecho a la igualdad. “5. El punto de partida del análisis del derecho fundamental a la igualdad es la fórmula clásica, de inspiración aristotélica, según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual” (Aristóteles, Política III 9 (128ª) : “Por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales.” “De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13 de la Constitución Política, todas las personas nacen iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. “Agrega la misma norma que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados, protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. “El precepto de igualdad es reiterado en algunas normas superiores en relación con materias específicas, tales como las confesiones religiosas e iglesias (Art. 19), los hijos habidos en