PGN - DERECHO AL TRABAJO No es suficiente para justificar la explotación ilícita de minera

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Por normatividad que presuntamente vulnera el derecho al trabajo de los mineros DERECHO AL TRABAJO-No es suficiente para justificar la explotación ilícita de minerales El derecho al trabajo de los mineros no es suficiente para justificar la explotación ilícita de minerales, pues este trabajo, como cualquier otro, debe realizarse dentro del marco de la ley. En vista de esta circunstancia y con fundamento en la anterior cita, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare estarse a lo resuelto en el Expediente D-8789, sobre la constitucionalidad del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 FALLO INHIBITORIO-Por ineptitud sustantiva de la demanda/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos Entre otras, en las Sentencias C-1052 y C-1256 de 2001 y C-1121 de 2005, la Corte advierte que la demanda de inconstitucionalidad debe satisfacer una serie de requisitos establecidos en la ley y decantados por la jurisprudencia constitucional, para que la Corte pueda realizar un estudio de fondo de los mismos. Es menester advertir que los cargos planteados contra los artículos 107 y 112 de la Ley 1450 de 2011, no cumplen con los aludidos requisitos, pues no generan un verdadero debate constitucional, como pasa a verse. El cargo planteado contra el artículo 107 de la Ley 1450 de 2011, se limita a presentar apreciaciones subjetivas sobre la diferencia entre minería ilegal y minería en pequeña escala, a partir de las cuales se aducen vulneraciones a los derechos de participación, trabajo, al

mínimo vital e incluso al derecho de opinión. Más que censurar la exequibilidad de esta norma, se censura su oportunidad o su conveniencia. El cargo planteado contra el artículo 112, que regula de manera razonable el comercio de minerales, es el de que priva a las personas que tienen minerales de su posesión y de su comercio por fuera de la ley. El argumento de que regular el comercio de minerales afecta de manera injustificada a muchas familias que viven de la minería, procede de una inferencia subjetiva de la demandante, pues tales familias, como cualquier otra, deben estar en condiciones de justificar, si ello fuere preciso, la procedencia del mineral que posee, mucho más cuando existe un registro de comercializadores. Bogotá, D.C., febrero 2 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 106, 107 y 112 de la Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el

Plan Nacional de Desarrollo, 2010–2014”.

Actor: Viviana Sorelly Arias Castañeda.

Concepto 5296

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

Expediente D-8805. Concepto 5296 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó la ciudadana VIVIANA SORELLY ARIAS CASTAÑEDA contra los artículos 106, 107 y 112 de la Ley 1450 de 2011, los cuales se citan

enseguida, con la expresión demandada en negritas: LEY 1450 DE 2011 (16 de junio de 2011) Diario Oficial No. 48.102 de 16 de junio de 2011 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014." (…)

ARTÍCULO 106. CONTROL A LA EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE MINERALES.

A partir de la vigencia de la presente ley, se prohíbe en todo el territorio nacional, la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional. El incumplimiento de esta prohibición, además de la acción penal correspondiente y sin perjuicio de otras medidas sancionatorias, dará lugar al decomiso de dichos bienes y a la imposición de una multa hasta de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que impondrá la autoridad policiva correspondiente. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Las solicitudes que actualmente se encuentren en trámite para legalizar la minería con minidragas a que se refiere el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, serán rechazadas de plano por la autoridad minera. PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reorganizará los municipios verdaderamente explotadores de oro y tomará medidas para aquellos municipios que usurpan y cobran por conceptos de regalías en esta materia sin tener derechos por este concepto; igualmente aquellos excedentes que se demuestren del resultado del uso indebido de estas regalías serán utilizadas como indexación e indemnización a los municipios afectados por la minería ilegal de acuerdo a la reglamentación

que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. (…)

ARTÍCULO 107. ES DEBER DEL GOBIERNO NACIONAL IMPLEMENTAR

UNA ESTRATEGIA PARA DIFERENCIAR LA MINERÍA INFORMAL DE LA MINERÍA ILEGAL. Deberá, respetando el Estado Social de Derecho, construir una estrategia que proteja los mineros informales, garantizando su mínimo vital y el desarrollo de actividades mineras u otras actividades que le garanticen una vida digna. (…) ARTÍCULO 112. MEDIDAS DE CONTROL A LA COMERCIALIZACIÓN DE MINERALES. Para los fines de control de la comercialización de minerales, el Instituto Colombiano de Geología y Minería, INGEOMINAS, o quien haga sus veces, deberá publicar la lista de los titulares mineros 2 Concepto 5296 que se encuentren en etapa de explotación y que cuentan con las autorizaciones o licencias ambientales requeridas. Esta lista también debe incluir la información de los agentes que se encuentran autorizados para comercializar minerales. Las autoridades ambientales competentes informarán, periódicamente al Ingeominas o la entidad que haga sus veces, las novedades en materia de licencias ambientales. A partir del 1o de enero de 2012, los compradores y comercializadores de minerales sólo podrán adquirir estos productos a los explotadores y comercializadores mineros registrados en las mencionadas listas, so pena del decomiso por la Autoridad competente, del mineral no acreditado y la imposición de una multa por parte de la Autoridad Minera conforme a lo previsto en el artículo 115 de la Ley 685 de 2001. Los bienes decomisados serán enajenados por las Autoridades que

realicen el decomiso de los mismos y el producido de esto deberá destinarse por parte de dichas autoridades a programas de erradicación de explotación ilícita de minerales. El Gobierno Nacional reglamentará el registro único de comercializadores y los requisitos para hacer parte de este.

1. Planteamiento de la demanda.

La demandante considera que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, al prohibir usar maquinaria minera sin título minero inscrito y al establecer sanciones por quebrantar esta prohibición, vulnera el derecho al trabajo de los mineros artesanales, a los que se les impide emplear máquinas. Agrega que esta norma, al no haber sido sometida a consulta previa en los términos del artículo 6° del Convenio 169 de OIT, adolece de un vicio en su proceso de formación. Para sustentar su dicho trae a cuento la Sentencia C-366 de 2011 y arguye que la extracción de minerales es un factor de identidad para las comunidades indígenas y afrodescendientes. Respecto del artículo 107 de la Ley 1450 de 2011, la demandante considera que existe una omisión legislativa relativa con repercusiones negativas para la comunidad minera del país, pues infiere que el deber del Estado de constituir una estrategia que proteja a los mineros informales, dentro de los parámetros propios del Estado Social de Derecho, conducirá a la desaparición de la minería. En sus palabras: (…) si bien existe una gran similitud entre las características de la informalidad y las características que predominan actualmente en las 3 Concepto 5296 unidades MI, es un error tratar ambos conceptos como si fueran sinónimos.

La informalidad es una característica actual de muchas unidades MI pero la informalidad no es una condición inherente de la minería en pequeña escala. Hablar del problema de la informalidad en la MI es poner la mira sobre la informalidad, y es una forma de poner la mira sobre quienes la ven como una actividad que debe desaparecer o ser remplazada por grandes empresas. Este tremendo error ha sido parte del problema hasta ahora (…) (Pág. 24 de la demanda). Respecto de las medidas de control a la comercialización de minerales previstas en el artículo 112 de la Ley 1450 de 2011, considera que vulneran el derecho de propiedad, pues permiten a la autoridad competente privar al tenedor y al presunto dueño del mineral de la tenencia o propiedad sobre el mismo. Aduce que “asimilar estos procedimientos a la comercialización de minerales conlleva a criminalizar la actividad, afectando a un sin número de familias que subsisten directamente de esta actividad, en zonas geográficas con pocas alternativas económicas que no estén asociadas con la minería”.

2. Aclaración previa.

En el Concepto 5237, rendido dentro del trámite del Expediente D-8779, el Ministerio Público estudió la constitucionalidad del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011. En este concepto se analizaron cargos semejantes a los que ahora se presentan, por lo cual es necesario remitirse al mismo y transcribir in extenso lo dicho, como se hace enseguida:

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si el artículo 106 y la expresión demandada del 276 de la Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, vulneran lo dispuesto en los artículos 4°, 13, 29,

93, 150.3 y 151 Superiores, y si los mismos debieron someterse a consulta previa a las comunidades negras.

3. Análisis jurídico.

Es menester advertir que respecto de las materias que se ocupan las normas demandadas existe un importante precedente, contenido en la Sentencia C-366 de 2011, por medio de la cual la Corte declaró inexequible la Ley 1382 de 2010, “por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”. La ratio decidendi de esta sentencia fue la de haberse omitido la consulta previa a los grupos indígenas y afro descendientes. Al modular los efectos de la sentencia en comento, la Corte difirió la inexequibilidad por el término de dos años, para que en este lapso de tiempo el Congreso de la República, en ejercicio del principio de libre configuración de la ley, con el impulso del Gobierno Nacional, previa 4 Concepto 5296 consulta a los grupos indígenas y afro descendientes, reforme el Código de Minas. En lo relevante, dijo la Corte: En consecuencia, acorde con la defensa de la supremacía e integridad de la Constitución, la Corte considera que si bien se constata la existencia de una contradicción con la normatividad superior que impone la exclusión del ordenamiento jurídico de la Ley 1382/10, también es cierto que con el retiro inmediato de la ley desaparecerían normas que buscan garantizar la preservación de ciertas zonas del impacto ambiental y de las consecuencias perjudiciales que trae la exploración y explotación minera. Por tal motivo, como se indicó, es necesario diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por un

lapso de dos años, de manera que a la vez que se protege el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas, se salvaguarden los recursos naturales y las zonas de especial protección ambiental, indispensables para la supervivencia de la humanidad y de su entorno. A su vez, en consonancia con el precedente aplicado en esta oportunidad, la Corte concede el término prudencial antes señalado para que tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política. Bajo la misma lógica, en caso que esa actividad sea pretermitida por el Gobierno y el Congreso una vez culminado el término de dos años contados a partir de la expedición de esta sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10 se tornarán definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico. Tanto la prohibición establecida en el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, con ocasión del control a la explotación ilícita de minerales, como la derogatoria expresa del parágrafo 2 del artículo 12 y del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, hecha por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, guardan una relación directa y explícita con la vigencia de la Ley 1382 de

2010. Esta relación hace que tanto el precedente al que acaba de aludirse

como la decisión que se funda en él, sean relevantes para considerar este caso. El referido artículo 106 alude de manera expresa al artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, al cual se refiere también el mencionado artículo 276. Este artículo, al hacer parte de la Ley 1382 de 2010, fue declarado inexequible por la Corte en la Sentencia C-366 de 2011, con un efecto diferido, que empieza a partir del día siguiente a cumplirse dos años contados a partir de la fecha de expedición de esta sentencia. Si bien se trata de una norma inconstitucional, respecto de la cual no sería posible hacer derogatorias, sean expresas o tácitas, ni establecer prohibiciones, es indudable que al haberse diferido los efectos de la inconstitucionalidad, pese a todo la norma está en este momento vigente. En realidad, la expresión demandada del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, deroga una norma inconstitucional vigente en el momento, valga decir, va en contra de la modulación que en su momento hizo la Corte en una sentencia con efectos vinculantes erga omnes. Por tal motivo, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare inexequible esta expresión. En cuanto a la prohibición contenida en el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, es menester advertir que no todo su contenido está relacionado con la 5 Concepto 5296 Ley 1382 de 2010. En efecto, sólo en el inciso tercero del artículo en comento se alude a esta ley. Por lo tanto, el contenido de sus dos primeros incisos y de su parágrafo, en cuanto aluden a uso de equipos mecánicos en

actividades sin título minero, a la imposición de sanciones por tal uso, y a las medidas adecuadas para reorganizar los municipios que en realidad explotan oro y para sancionar a los municipios usurpadores en esta materia, así como para indemnizar a los municipios afectados por minería ilegal, no parecen ser contarios a la Carta. Y no lo parecen porque la minería ilegal, en razón de las graves consecuencias ambientales, de orden público, laborales, fiscales y sociales que genera, no puede pretender hallar cobijo en el ordenamiento superior. El que la Corte, en la sentencia en comento, haya declarado inexequible el Código de Minas, no implica que la minería ilegal se torne per se en una actividad acorde con el ordenamiento jurídico. Por lo anterior, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare exequibles los dos primeros incisos y el parágrafo del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011. En cuanto al inciso tercero del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 que dispone el rechazo de plano de solicitudes para legalizar minería con mini dragas, a las que alude el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, se debe reiterar lo dicho respecto de la expresión demandada del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, pues si bien se trata de una norma declarada inexequible, merced a la decisión de diferir los efectos de dicha inexequibilidad, en este momento está vigente. El establecer el rechazo de plano de una solicitud hecha con fundamento en una ley vigente, aunque sea inexequible, no parece ajustarse al respeto debido a la decisión

vinculante de la Corte. Por lo tanto, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare su inexequibilidad, ya que dichas solicitudes deberán ser estudiadas y resueltas con fundamento en el ordenamiento jurídico vigente, valga decir, de manera motivada y no rechazadas de plano. De otra parte, el derecho al trabajo de los mineros no es suficiente para justificar la explotación ilícita de minerales, pues este trabajo, como cualquier otro, debe realizarse dentro del marco de la ley. En vista de esta circunstancia y con fundamento en la anterior cita, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare ESTARSE A LO RESUELTO en el Expediente D-8789, sobre la constitucionalidad del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011.

3. Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda.

Entre otras, en las Sentencias C-1052 y C-1256 de 2001 y C-1121 de 2005, la Corte advierte que la demanda de inconstitucionalidad debe satisfacer una serie de requisitos establecidos en la ley y decantados por la jurisprudencia constitucional, para que la Corte pueda realizar un estudio de fondo de los mismos. Es menester advertir que los cargos planteados contra los artículos 6 Concepto 5296 107 y 112 de la Ley 1450 de 2011, no cumplen con los aludidos requisitos, pues no generan un verdadero debate constitucional, como pasa a verse. El cargo planteado contra el artículo 107 de la Ley 1450 de 2011, se limita a presentar apreciaciones subjetivas sobre la diferencia entre minería ilegal y

minería en pequeña escala, a partir de las cuales se aducen vulneraciones a los derechos de participación, trabajo, al mínimo vital e incluso al derecho de opinión. Más que censurar la exequibilidad de esta norma, se censura su oportunidad o su conveniencia. El cargo planteado contra el artículo 112, que regula de manera razonable el comercio de minerales, es el de que priva a las personas que tienen minerales de su posesión y de su comercio por fuera de la ley. El argumento de que regular el comercio de minerales afecta de manera injustificada a muchas familias que viven de la minería, procede de una inferencia subjetiva de la demandante, pues tales familias, como cualquier otra, deben estar en condiciones de justificar, si ello fuere preciso, la procedencia del mineral que posee, mucho más cuando existe un registro de comercializadores.

4. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare ESTARSE A LO RESUELTO en el Expediente D-8779, sobre la constitucionalidad del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011; y que se declare INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la disposición contenida en los artículos 107 y 112 de la Ley 1450 de 2011, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación 7 Concepto 5296 LJMO/Nroa 8