PGN - DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO Concepto jurisprudencial

ACCION POPULAR-Protección de los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados con la adjudicación y suscripción de un contrato de exploración y explotación del subsuelo estatal MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Concepto jurisprudencial …La moralidad administrativa es un derecho colectivo que está ligado al ejercicio de la función administrativa y determinado por la satisfacción del interés general. Comprende dos distintos elementos, a saber, el objetivo y el subjetivo. El elemento objetivo exige el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, que puede presentar dos manifestaciones: a) conexidad con el principio de legalidad y b) violación de los principios generales del derecho. En relación con el elemento subjetivo, se ha precisado que no se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario, para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias alejadas de los fines de la función pública. Se requiere en este elemento el cumplimiento de una suficiente carga argumentativa por parte del actor popular, de modo que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa. DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICOConcepto jurisprudencial Respecto del derecho colectivo de defensa del patrimonio público, el precedente ha sido claro en señalar que se busca con su protección asegurar no solo la eficiencia y transparencia en el manejo de la administración de los recursos públicos, sino la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y finalidad social.

Bajo estos parámetros se ha dicho que se afecta el patrimonio público en razón de que la administración o el particular que administra recursos públicos los maneja indebidamente, ya sea porque lo haga en forma negligente o de manera ineficiente o porque los destine a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, casos en los cuales es posible buscar su protección por vía de la acción popular. CONTRATO DE CONCESION MINERA-Definición y regulación Los artículos 45 y subsiguientes de la Ley 685 de 2001 regulan el contrato de concesión minera, que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de éste, los estudios, trabajos y obras de explotación de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en la ley 1

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5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-597981-2018PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 4 de diciembre de 2018 Doctora

MARTHA NUBIA VELASQUEZ RICO (E1)

Consejero Ponente – Sección TerceraSubsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-159

Acción: Acción Popular Radicado: 250023240002012-00252-01

Actor: Luis Ramiro Escandón Hernandez

Demandado: Servicio Geológico Colombiano y María

Cenelia Arias Honorable Señora Consejera, Encontrándose dentro del término del traslado especial, conforme a lo ordenado por auto de noviembre 13 de 2018, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por el 2

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De manera concreta advirtió que: i) el contrato de concesión fue celebrado de manera irregular; ii) que la señora María Cenelia Arias es inhábil para contratar con el Estado en virtud del “acaecimiento de causal de no suscripción injustificada de un contrato estatal por

vencimiento del plazo legalmente establecido para el efecto”, y iii) solicitó la nulidad del contrato de concesión suscrito entre el Servicio Geológico Colombiano y la señora María Cenelia Arias, además de la restitución de recursos. Vinculaciones solicitadas por la parte demandante Mediante auto de septiembre 20 de 2013, por ser posibles responsables de la vulneración de los derechos alegados se ordenó la vinculación de los señores Arnulfo Fierro Pinha, quien prestó sus servicios profesionales a la demandada como médico, Adam Franco Gamboa, Sara Milena Garcia Duarte y Hernán José Sierra Montes, 3

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(funcionario de INGEOMINAS y del Servicio Geológico Colombiano, quien proyecto varios actos administrativos). Contestación de la demanda

SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO1

Manifestó en su escrito que el contrato de concesión No. ICQ 081319X se adelantó en debida forma. Indicó que radicada la propuesta por la señora Maria Cenelia Arias Ramírez el 27 de marzo de 2007, fue realizada la evaluación técnica por parte de INGEOMINAS y se concluyó que era viable continuar con el trámite de la propuesta de contrato de concesión, al encontrar que la misma se acogió a todos los requisitos legales. Relató que se estudió la propuesta, se elaboró la minuta del contrato y se requirió su

aceptación de parte de la señora Arias Ramírez, y que en razón de un grave estado de salud, ésta puso en conocimiento el hecho de que no podía cumplir con el requerimiento realizado por la autoridad minera, se aceptó dicha situación, y se ordenó la elaboración de una nueva minuta del contrato. Que finalmente se suscribió el contrato N° ICQ 081319X entre el Director del Servicio Minero del Servicio Geológico Colombiano y la señora Maria Cenelia Arias, el cual se inscribió en el registro el 13 de febrero de 2012, contrato que en la actualidad cumple las condiciones exigidas en la ley. Negó la vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, así como advirtió que no se aportaron las pruebas que demuestren la inhabilidad para contratar de la señora Arias 1 En el año 2011 los asuntos mineros quedaron en manos de la Agencia Nacional de Minería, recientemente creada, y a través del Decreto Ley 4131 de 2011 se transforma INGEOMINAS en el Servicio Geológico Colombiano. 4

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se debió a que sufrió una incapacidad presentada por una hepatitis que la mantuvo aislada, lo cual probó a través de la historia clínica y otros documentos que obran en el expediente de concesión. Ante dicha contingencia, el trámite fue suspendido por la Subdirección de Contratación y Titulación Minera. Hizo énfasis en que el área fue aceptada, se solicitó una prórroga y se concedió. En su escrito propuso como excepciones la indebida notificación, improcedencia del recurso de reposición contra la decisión de vinculación de terceros por falta de competencia, inexistencia de vulneración de derechos e intereses colectivos por parte del señor Hernán José Sierra Montes. Contestación de los vinculados Arnulfo Fierro Pinha y Hernán José Sierra Montes Solo contestaron la demanda Arnulfo Fierro Pinha quien manifestó haber tratado a la señora Maria Cenelia Arias Ramírez y al señor Abraham Polanía el 25 de junio de 2009. Advirtió que la acción popular no puede ser usada para apoyar apreciaciones que deslegitiman hechos ciertos como los realizados en ejercicio de su profesión. 5

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 250023240002012-00252-01 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-597981-2018Hernán José Sierra Montes, quien era funcionario de INGEOMINAS para el momento de los hechos, contestó la demanda y advirtió que el demandante en la acción popular fue el apoderado de la señora Sonia

Cleves quien se encontraba en el proceso de legalización de minería tradicional, quien accedería al mismo, en caso de que se anulara el contrato celebrado, por tener el beneficio de “no tener que supeditarse a la voluntad de concertación de la titular del derecho minero del contrato de concesión, como lo previa el Decreto 933 de 2013 hoy suspendido por el Consejo de Estado”. Sentencia de primera instancia Mediante providencia de marzo 22 de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección PrimeraSubsección A declaró no probadas las excepciones propuestas, y negó las pretensiones de la demanda. Encontró el a quo que a efectos de concretar el contenido, los límites y alcances del derecho colectivo a la moralidad administrativa se deben analizar dos perspectivas: 1) el ejercicio de la función administrativa conforme el ordenamiento jurídico, como elemento objetivo, y 2) que dicho ejercicio busque, desde el punto de vista subjetivo o del ánimo que impulsa al funcionario, el cumplimiento del cometido estatal. Anotó que el mero desconocimiento jurídico no vulnera la moralidad, pues se requiere que éste tenga el propósito de satisfacer intereses distintos. Consideró que al estudiar los requisitos exigidos en la propuesta minera presentada, entre ellos, la capacidad legal, el equipo de INGEOMINAS tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 y 271 de la Ley 685 de 2001, en consecuencia, la señora Maria Cenelia Arias al 6

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250023240002012-00252-01 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-597981-2018ser persona natural, mayor de edad, es una persona capaz conforme los artículos, 1502, 1503 y 1504 del Código Civil. De otra parte, anotó que conforme a lo señalado en el artículo 271 de la Ley 685 de 2001, se cumplieron los requisitos exigidos como son el señalamiento del municipio, departamento y la autoridad ambiental del área del proyecto o trayecto solicitado, la descripción del área del objeto del contrato y de su extensión, la indicación del mineral o minerales objeto del contrato, la mención de los grupos étnicos, el área que abarca, el señalamiento de los términos de referencia y el acompañamiento del plano y la aplicación del modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente. Es así como debía elegirse como beneficiaria del contrato a la señora Arias Ramírez. En relación con la excusa presentada de fuerza mayor, se explicó que en efecto a la señora Maria Cenelia le fue imposible cumplir con el término de dos meses otorgado por INGEOMINAS, pues fue diagnosticada con hepatitis A, así como el hecho de que se estaba presentando explotación ilegal en la zona, lo que generó amenazas de muerte en su contra y a su familia, por todo lo cual el Tribunal concluyó que se justificó de manera adecuada la imposibilidad física que le impidió suscribir el contrato en el plazo señalado. Explicó que si bien se requiere de un plazo perentorio de dos meses para la suscripción del contrato, se encuentra sustentado el plazo

otorgado conforme lo disponen el inciso 3º del artículo 1504 del Código Civil y el artículo 21 y 53 del Código de Minas. Precisó que las reglas previstas en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993 solo resultan pertinentes en materia de contratación minera para la formulación de propuestas y la celebración de contratos de concesión. 7

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 250023240002012-00252-01 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-597981-2018Aclaró que frente a la situación de grave enfermedad la norma aplicable es el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, es así como se entiende que el término otorgado por INGEOMINAS no es un término que condicione legalmente la obtención o no de un contrato, razón por la cual se dispuso hacer uso de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 685 de 2001. Se concluyó entonces que no se encuentra vulnerado el derecho a la moralidad administrativa. Frente al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público consideró que este no se vio afectado, “pues el hecho de que se otorgue el contrato a una persona que cumplió con todos los requisitos exigidos por la ley, para estudiar los requisitos INGEOMINAS invirtió en capacidad económica y mano de obra, y exigirle de parte de esta Corporación que solicite requisitos más allá de la ley, o declarar la nulidad del mismo, por un requisito impuesto en un auto de trámite sí afectaría el derecho al patrimonio público,

por cuanto se tendría que volver a estudiar una nueva propuesta de concesión otorgar un nuevo contrato e incurrir en los demás trámites del caso”. Recurso de apelación de la parte demandante La inconformidad del recurrente radica en que la señora Arias Ramírez no demostró en el proceso que tuvo hepatitis, prueba de ello es lo manifestado en la diligencia de interrogatorio de parte. Advirtió el apelante que en dicha declaración ella confesó que nunca padeció dicha enfermedad. Así mismo, el testimonio del médico tratante es claro en afirmar que nunca contrajo hepatitis. Así las cosas, nunca hubo lugar a cuarentena. Tampoco demostró las amenazas de las que fue víctima. 8

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siguientes actuaciones: i) el vencimiento del plazo conferido a la señora Arias Ramírez, para aceptar el contrato de concesión minera y el pago del canon superficiario sin que compareciera; ii) la justificación de la prórroga mediante documentos falsos y, iii) el servicio geológico omitió su deber de cuidado y las normas aplicables en el trámite de concesión minera (aceptó las excusas falsas, hizo interpretaciones acomodaticias, suspendió términos vencidos, suscribió un contrato sin haber resuelto de manera previa lo ordenado legalmente en relación con el trámite de solicitudes de minería tradicional). Análisis jurídico El problema jurídico Determinar si fueron vulnerados los derechos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público al suscribirse el contrato de concesión ICQ-081319X. 9

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 250023240002012-00252-01 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-597981-2018Para dar respuesta al problema jurídico planteado se estudiarán los derechos colectivos de moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y se realizaran algunas precisiones del contrato de concesión minera. Los derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado2, la moralidad administrativa es un derecho colectivo que está ligado al ejercicio de la función administrativa y determinado por la

satisfacción del interés general. Comprende dos distintos elementos, a saber, el objetivo y el subjetivo. El elemento objetivo exige el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, que puede presentar dos manifestaciones: a) conexidad con el principio de legalidad3 y b) violación de los principios generales del derecho4. 2 Ver entre otras sentencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 1º de diciembre de 2015. EXP. No. 11001-33-31-035-2007-00033-01. Acción Popular – Revisión Eventual. Actor: Fernando Torres y Otro. Sección Tercera, Subsección A 20001-23-31-000-2010-00478-01(AP), 5 de julio de 2018, Sección Primera, Rad 25000-23-41-000-2012-00654-01(AP), 19 de julio de 2018. 3 “El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública.” (…) y, si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión.” 4 “Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los

concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa” 10

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en razón de que la administración o el particular que administra recursos públicos los maneja indebidamente, ya sea porque lo haga en forma negligente o de manera ineficiente o porque los destine a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, casos en los cuales es posible buscar su protección por vía de la acción popular5. También se ha dicho por la jurisprudencia que no en todos los casos la afectación del patrimonio público, implica la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, puesto que el 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del AP – 163 de 2001. 11

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 250023240002012-00252-01 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-597981-2018derecho colectivo a la moralidad administrativa supone falta de honestidad y pulcritud del manejo de los recursos públicos6. Algunas precisiones sobre el contrato de concesión minera Los artículos 45 y subsiguientes de la Ley 685 de 2001 regulan el contrato de concesión minera, que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de éste, los estudios, trabajos y obras de explotación de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en la ley. Al contrato le son aplicables durante el término de su ejecución y durante sus prórrogas, las leyes mineras vigentes al tiempo de su

perfeccionamiento, sin excepción o salvedad alguna. Si dichas leyes fueren modificadas o adicionadas con posterioridad, al concesionario le serán aplicables las nuevas normas en cuanto amplíen, confirmen o mejoren sus prerrogativas pero no en aquellas que prevean modificaciones de las contraprestaciones económicas previstas en favor del Estado o de las de Entidades Territoriales. Los artículos 49 y 50 de la referida ley precisan que la concesión minera es un acuerdo de adhesión, por cuanto no admite negociación de sus términos, condiciones y modalidades, y para su perfeccionamiento y prueba, el negocio jurídico debe ser inscrito en el Registro Minero. Las normas de contratación estatal relativas a procedimientos precontractuales a la formulación y trámite de las propuestas, suscripción, perfeccionamiento, validez y ejecución no serán 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2006, exp. AP 857 -01. 12

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obligaciones emanadas del contrato. El interesado deberá comprobar la continuidad de dichos eventos9. De las pruebas allegadas Como pruebas relevantes se tienen: En el proceso de contratación minera que se examina obra la evaluación técnica de la propuesta del contrato de concesión con fecha 15 de julio de 2008, realizada por la Subdirección de Contratación y Titulación Minera. Fue señalado en dicho documento que la propuesta cumplió las especificaciones establecidas para los planos y que no hay presencia de asentamientos étnicos10. En relación con la capacidad legal de la demandante, el 1° de abril de 2009, la Subdirección de Contratación y Titulación Minera determinó 7 “Capacidad legal. La capacidad legal para formular propuesta de concesión minera y para celebrar el correspondiente contrato, se regula por las disposiciones generales sobre contratación estatal. Dicha capacidad, si se refiere a personas jurídicas, públicas o privadas, requiere que en su objeto se hallen incluidas, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras. Cuando Uniones Temporales reciban concesiones deberán constituirse en figura societaria, con la misma participación que se derive de la propuesta presentada. También podrán presentar propuestas y celebrar contratos de concesión los consorcios, caso en el cual sus integrantes responderán solidariamente de las obligaciones consiguientes”. 8 El cual establece que los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales renovables y no renovables –como los minerosdeben regirse por la legislación especial que los gobierna. 9 Artículo 52 10 Folio 52 13

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jurídica de la propuesta presentada por la señora Arias Ramírez, y en respuesta a la calamidad presentada, se le otorgó un plazo de 31 días calendarios contabilizados a partir del día en que se reciba la comunicación14. 11 Folio 72 12 Término que se desprende de lo establecido en los artículos 273 y 274 de la Ley 685 de 2001 13 Folio 312 Dicha providencia se informó se notificará por estado No. 42 el 11 de junio de 2009 14 Folio 100 a 102 14

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 250023240002012-00252-01 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-597981-2018Con fecha 24 de mayo de 2010, INGEOMINAS envió una comunicación a la señora Arias Ramírez con el fin de notificarle la decisión de la solicitud presentada en relación con el aplazamiento de la decisión perentoria de aceptación del área a contratar en la concesión ICQ081319X, el cual se vencía el 12 de agosto de 2009.

Expresamente se señaló que: “Mediante radicado 2010 -4-8901 del 14 de mayo de 2010 la proponente anexa fotocopia de las historias clínicas en la que se establece que el matrimonio de Abraham Polanía y Maria Cenelia Arias Ramírez necesitaban aislamiento cuarentena en relación con el contagio de la hepatitis adquirida a partir del 25 de

junio de 2009”. Se le indicó a la contratista en ese mismo documento que en razón de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 685 de 2001, se decidió suspender el término a partir del 25 de junio de 2009 “por lo que el nuevo término para dar cumplimiento al artículo primero y segundo del requerimiento antes citado sería de treinta y un (31) días, a partir de la fecha de la presente comunicación”. Se procedió entonces a elaborar un nuevo contrato de concesión. En relación con la incapacidad presentada, obra en el expediente el informe rendido por la directora Regional Sur del Instituto de Medicina Legal. Señaló que del contenido de los documentos que le fueron remitidos se desprende que la señora María Cenelia no padeció hepatitis A, y fue presentada una incapacidad por el término de 35 días del señor Abraham Polania, sin especificar las razones presentadas y si la cuarentena recomendada implicaba aislamiento total que le impida al paciente contacto con personas afectadas. Así mismo, se manifestó que la documentación era incompleta, por lo 15

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médico tratante sugirió un aislamiento. Ella presentó la sintomatología, como inflamación en el hígado, nauseas, sin embargo, no fue diagnosticada con hepatitis. Caso concreto Con sujeción a lo señalado y para dar respuesta al problema jurídico planteado, esta Delegada analizará si la actuación desplegada por Servicio Geológico Colombiano vulneró los principios de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, al realizar una interpretación arbitraria de las normas aplicables que regulan lo relativo a los términos de suscripción del contrato de concesión. El análisis entonces debe centrarse en la legalidad de la actuación y las pruebas alegadas para demostrar las circunstancias de fuerza mayor sufridas por la contratista. La legalidad de la actuación Sea lo primero señalar que las normas que regulan el contrato de concesión, son las especiales contenidas en la Ley 685 de 2001, así como las disposiciones civiles y comerciales que contemplen situaciones y fenómenos regulados por ella, las cuales solo tendrán aplicación en asuntos mineros, por remisión directa o por aplicación supletoria a falta de normas expresas, de tal manera que las autoridades administrativas a las que hace referencia la ley minera no 16

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acudirán a las normas de integración del derecho y, en su defecto, a la Constitución Política15. De otra parte, de conformidad con lo dispues