PGN - DERECHO DE CARRERA La vinculación no fue permanente sino transitoria

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Solicitud de nivelación salarial de funcionario público RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS-Es un derecho solo para funcionarios de planta Aparece acreditado que desde el 2 de enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de dicho año, cumplió actividades propias en el Grupo Interno de Trabajo Secretaría de CobranzasDivisión de Gestión de Cobranzas-Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, como analista II, nivel 202, grado 02.. De acuerdo con lo anterior, si bien laboró la mayor del tiempo en el área de administración de impuestos en la ciudad de Cúcuta, a revisión de las pruebas permiten a esta agencia del Ministerio Público sostener que los incentivos pretendidos por el demandante, se reconoce sólo a los funcionarios de planta de la DIAN, y no a los supernumerarios, condición del accionante. ACTO DE NOMBRAMIENTO-De acuerdo a las necesidades del servicio/ACTO DE NOMBRAMIENTO-Figura de supernumerario Para esta agencia Fiscal los diferentes actos de nombramiento de la actora reflejan las necesidades del servicio que debía atender la entidad y que no era posible desarrollar con el personal de planta, por ello la ley permite la utilización de la figura del supernumerario, piénsese en la cantidad de temporales que necesita una entidad como la DIAN, en épocas de recaudos del calendario tributario. DERECHO DE CARRERA-La vinculación no fue permanente sino transitoria En el plenario está claro que su vinculación no fue permanente, sino transitoria, a pesar

de ser diversas, nótese que el término era por seis meses, once meses, un año, hecho este que no puede significar que le asistan derechos de carrera, como lo pretende, al reclamar los incentivos, pues no superó la etapa del concurso para tal efecto, y así poder ser incorporada a la planta de personal de la DIAN en las dependencias arriba citadas, para ser beneficiaria de los incentivos solicitados con la demanda. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto 118 IUS 2013-85949 Bogotá D. C., 21 de marzo de 2013 Doctor

ALFONSO VARGAS RINCÓN

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 25000232500020100032401

No. Interno: 2155-2012

ACTOR: MARÍA LIDA BUSTOS BASABE

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES –DIANACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA _________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, dentro del término legal, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES La ciudadana María Lida Bustos Basabe, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad del acto administrativo 07687,

del 16 de septiembre de 2009 y las Resoluciones 010508 del 28 de septiembre 2009 y 011169 del 15 de octubre del mismo año, actos administrativos expedidos por la Dirección de Impuestos Nacionales por medio de los cuales, en el primero, resolvió una petición de reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo desempeñado con su par de la planta de cargos de la entidad demandada, en el segundo, se resuelve el recurso de reposición 3 interpuesto en contra del acto anterior, y, en el tercero se resuelve el recurso de apelación. A título de restablecimiento, pidió que de acuerdo con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009, y la normatividad que este rigiendo al momento del fallo de esta demanda, se nivele salarialmente a la actora, quien se desempeñó como analista II, código 202, además que se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que desempeña, de acuerdo con la normatividad citada y la asignación que se ha venido cancelando, estos valores debidamente indexados. También requirió condenar a la entidad demandada a reliquidar y pagar la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo de supernumerario analista II, código 202, y la verdadera asignación salarial determinada por las funciones efectivamente desarrolladas, comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN, desde la fecha en que fue vinculada hasta el día de la terminación del vínculo laboral, sumas que deberán ser debidamente indexadas. Por último, solicitó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales que se le

reconocen a los funcionarios de planta la DIAN, como son los incentivos por desempeño grupal, desempeño por fiscalización, desempeño nacional y demás prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, Art. 5,6 y 7 incluyendo los ajustes correspondientes de acuerdo con el IPC e intereses moratorios, en aplicación de los artículos 176 y 178 del C. C. A.. 1.2 HECHOS 1°- La demandante se vinculo a la DIAN, prestando sus servicios desde el 23 de mayo de 2005, y actualmente ocupa el cargo de analista II, nivel 202, grado 02. 2°- Su nombramiento se hizo como supernumerario, por un periodo inicial de seis meses en el cargo de auxiliar III nivel 12 grado 11. 4 3°- El nombramiento de la accionantese ha venido prorrogando por seis meses, tres meses o un mes, en el mismo cargo. La actora lleva 4 años en ese precario sistema de contratación de manera ininterrumpida. 4°- La señora María Lida Bustos Basabe, ha recibido un salario diferente al de su par de planta por disposición del Decreto 618 de 2006 Art. 4, hasta el año 2009, cuando a través del Decreto 714 del 6 de Marzo, la cual unifica las escalas salariales existentes en la entidad demandada. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Precisó el defensor que con la expedición de los actos administrativos demandados, resultaron vulnerados los artículos 1°, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política. Así como los artículos 83 del Decreto 1042 de 1978, 22 de

la Ley 1072 de 1999 y 27 de la Ley 909 de 2004. Después de transcribir las normas que estimó vulneradas, adujo que con la vinculación de su poderdante como supernumerario sin interrupciones, convirtió la excepción en regla, al proceder a la contratación de manera consecutiva, desconociendo para efectos de remuneración las prestaciones y beneficios que sí reciben sus homólogos de la planta de cargos. Anotó que si en principio la vinculación de la actora obedeció en su momento a las necesidades extraordinarias del servicio, dado que perduraron en el tiempo, la DIAN estaba llamada a utilizar los medios que las normas de carrera y función pública estipulan al respecto, tendiente a cubrir esos cargos de manera permanente, y no utilizar de manera desnaturalizada la figura del supernumerario para reducir la carga prestacional de la administración. Señaló que al superar la temporalidad, que es determinante y esencial en la figura del supernumerario, se configuró el principio de la primacía de la realidad, en la forma de una empleada de hecho, por lo que le asiste el derecho a percibir salarios y demás emolumentos que una empleada de planta, ya que lo contrario 5 supone un claro desconocimiento al derecho a la igualdad y a la máxima laboral “a trabajo igual salario igual”. Estableció, que el Estado para el presente caso representado por la DIAN, actúa de forma contraria a la Constitución, cuando priva de los derechos fundamentes que le son inherentes como trabajador, en el momento que utiliza la figura del súpernumerario de manera inmoderada, enmarcándola en siempre en la temporalidad y transitoriedad. Aseguró que la demandada no realiza procesos

de selección para proveer los cargos de carrera desde 1997, lo que permite inferir que desde años atrás estaría utilizando un sistema excepcional a las reglas generales de carrera administrativa para vincular personal. Finalmente adujo que, la entidad accionada esta violando abiertamente el Art. 1 de la Carta abusando de la discrecionalidad estatuida en la ley para entidades públicas, la cual solo es permitida sobre el nombramiento de personal súper numerario bajo condiciones y situaciones prevista en la normatividad, y ésta la ha venido utilizando sin limite alguno. (Fls. 170-184)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Anotó que según el Decreto 1268 de 1999, los incentivos entre otros a los que la parte demandante se refiere sólo pueden ser otorgados a los funcionarios que tengan cargos de planta dentro de la entidad, evento en el que no se enmarca la situación de la señora Bustos Basabe, dado que su nombramiento se dictó con base en el Decreto 1072 de 1999.

Señalo que no existe ninguna actuación de la DIAN en la que se evidencie el incumplimiento de las normas, señaladas por el apoderado de la demandante. Además por que son inexistentes los requisitos exigidos por la ley, por parte de la actora para acceder a lo solicitado. 6 Advirtió que el Decreto 1042 de 1978, no es aplicable para la entidad accionada, dado que tiene un régimen especial, y en el caso de los supernumerarios, es el Decreto 1072 de 1999.

Precisó que a la accionante se le pagó siempre el salario y demás prestaciones sociales a las que tenía derecho, excepto los incentivos por desempeño grupal, al desempeño de fiscalización y cobranzas, ni el incentivo por desempeño nacional, por que no ocupaba un cargo de carrera de la planta de personal de la DIAN, en las áreas de fiscalización, cobranza, contribución. Según los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, estos incentivos no constituyen factor salarial para ningún efecto legal y se determinarán con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses, y no se extienden a los supernumerarios cuya vinculación es temporal y específica. Advirtió que la vinculación de la demandante a la DIAN se hizo para el desempeño de actividades transitorias, para atender necesidades del servicio, como se puede observar en la parte motiva de las diferentes resoluciones de nombramiento. (Fls.191-199)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados, por considerar que hubo una desnaturalización de la vinculación de supernumerario, pues se ha sobrepasado sus características de transitoriedad y no permanencia e indefinición.

Además de la excepcionalidad de la vinculación, al revisar al material probatorio allegado, coligió que está demostrado que la actora ha ejercido labores haciendo las veces de empleada permanente, configurándose el principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades, dando cumplimiento a los preceptos de protección al trabajo en condiciones justas.

7 En razón a lo anterior, sostuvo la sala que le asiste el derecho al reconocimiento de los incentivos solicitados, relacionados con el desempeño grupal, desempeño de fiscalización y cobranzas, y por desempeño nacional. Precisó el a quo que, si bien el derecho a la nivelación salarial es imprescriptible, no ocurre lo mismo en relación con las mesadas causadas por dicho concepto y las de los incentivos que no fueron reclamados oportunamente, toda vez que de conformidad con lo previsto por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, tal omisión conlleva la prescripción trienal de las mismas. En consecuencia, teniendo en cuenta que la reclamación se presentó el 18 de agosto de 2009 (fl. 29) declaró de oficio la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de agosto de 2006. (Fls. 288-311)

4. RECURSO DE APELACION DE LA DEMANDANTE El apoderado de la actora interpuso de alzada contra el fallo de primera instancia en lo que se refiere a la declaratoria de oficio de prescripción, en observancia de la jurisprudencia de H. Consejo de Estado, según la cual al tratarse de un caso especial en el que se aplica el principio de la primacía de la realidad, dicha excepción no debe ser declarada. (Fls. 321323)

5. RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA El apoderado de la DIAN interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, argumentando que la demandante no fue vinculada como

supernumerario en un cargo de carrera de la planta de personal de la entidad, que esta no tiene el carácter de permanente y que además si bien este se vinculo

por periodos sucesivos, este no se dio a través de concurso, como requiere la ley para obtener un cargo de carrera en la DIAN. Advirtió que la extensión de su contrato de trabajo se debió a las necesidades del servicio de la DIAN, que haría que esta no pudiera contratar personal distinto cada 6 meses, pues se vería afectado el cumplimiento de sus funciones, así entonces y como alega el apoderado la entidad tampoco puede realizar 8 concurso directamente para la vinculación de personal, recurrió a la figura de supernumerario, contemplada en la ley; así no desconociendo derechos fundamentales de ningún trabajador para este caso de la demandante, pues en lo concerniente a sus prestaciones sociales fueron canceladas en su totalidad y a tiempo. Sustentó sus argumentos con la sentencia del 23 de octubre del 2008 del H. Consejo de Estado. Rad. 1393-07. C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. (Fls. 313-320)

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite, radica en establecer si a la demandante en su condición de supernumerario (en el cargo de analista II, nivel 202, grado 02), le asiste el derecho al pago de los incentivos y remuneración que se le reconoce a un funcionario de planta de la DIAN, en un cargo similar.

Como punto de partida se debe tener presente que la figura de los supernumerarios ha sido regulada así:  El Decreto 1042 de 1978, de manera general estipuló: (…) ARTICULO 83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de

licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. 9 <Aparte tachado y en color rojo INEXEQUIBLE. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Aparte tachado derogado por el Artículo 161 de la Ley 100 de 1993> La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.  Sin embargo, en el sub lite se debe tener presente que el Decreto 1072 de 1999, por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en su artículo 221 prescribió en relación con la vinculación del personal supernumerario, que:

ARTÍCULO 22. VINCULACION DE PERSONAL

SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso – curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. (…) No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo. 1 El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierrra, bajo el entendido de que cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere “una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales”. 10  En cuanto a los beneficios solicitados por la demandante, el Decreto No.

1268 de 1999, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el artículo 5°, determinó que el Incentivo por Desempeño Grupal, es reconocido mensualmente a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal, en los siguientes términos: (…) Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4° del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen. En cuanto al incentivo de desempeño en fiscalización y cobranzas, el artículo 6° del citado decreto previó:

Artículo 6º. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. 11 PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación. El artículo 7° ibídem contempló el Incentivo por Desempeño Nacional para los servidores de la contribución que se encuentren en la planta de personal de la entidad, de la siguiente manera: Artículo 7º. Incentivo por Desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago

correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal. Precisado lo anterior, de la revisión de las pruebas documentales tenemos que la actora fue vinculada a la DIAN en calidad de supernumerario, en el cargo de Desde el 23 de mayo al 30 de noviembre de 2005, del 1 de diciembre del citado año al 31 de diciembre de 2006, del 3 de enero de 2007 al 31 de diciembre de la mencionada anualidad. Del 4 de enero al 31 de diciembre de 2008 Aparece acreditado que desde el 2 de enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de dicho año, cumplió actividades propias en el Grupo Interno de Trabajo Secretaría de CobranzasDivisión de Gestión de Cobranzas-Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, como analista II, nivel 202, grado 02. (fls. 33 y ss) De acuerdo con lo anterior, si bien laboró la mayor del tiempo en el área de administración de impuestos en la ciudad de Cúcuta, aa revisión de las pruebas permiten a esta agencia del Ministerio Público sostener que los incentivos pretendidos por el demandante, se reconoce sólo a los funcionarios de planta de la DIAN, y no a los supernumerarios, condición del accionante. Para esta agencia Fiscal los diferentes actos de nombramiento de la actora reflejan las necesidades del servicio que debía atender la entidad y que no era posible desarrollar con el personal de planta, por ello la ley permite la utilización

de la figura del supernumerario, piénsese en la cantidad de temporales que 12 necesita una entidad como la DIAN, en épocas de recaudos del calendario tributario. En el plenario está claro que su vinculación no fue permanente, sino transitoria, a pesar de ser diversas, nótese que el término era por seis meses, once meses, un año, hecho este que no puede significar que le asistan derechos de carrera, como lo pretende, al reclamar los incentivos, pues no superó la etapa del concurso para tal efecto, y así poder ser incorporada a la planta de personal de la DIAN en las dependencias arriba citadas, para ser beneficiaria de los incentivos solicitados con la demanda. En un caso similar al que nos ocupa el Consejo de Estado negó las súplicas de la demanda, al considerar: (….) Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales. De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa,

impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos. Específicamente, en lo que a la U.A.E DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso. (…) Con lo anterior, para la Sala, se torna inviable la posibilidad de dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN; no lo es menos, que su vínculo con la Administración, como se 13 infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, con solución de continuidad, por períodos que no excedieron los once meses, incluidas las prórrogas, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra

la evasión y el contrabando. De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación del actor, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba. En igual sentido, tampoco encuentra la Sala que se haya desconocido el principio de igualdad, cuya vulneración alega el demandante, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales a las que ejercían los funcionarios de la planta de personal; pues a todas luces, el modo excepcional de vinculación del actor a la Administración, no es el mismo que el del personal de planta de la U.A.E. DIAN, advirtiendo además, que dicho modo precario de vinculación, solo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal como se desprende de la certificación de pagos por salarios y deducciones emitida por el Jefe de la División de tesorería de la DIAN. (Folios 173 a 179 Cuaderno Principal). (…) Se tiene entonces que al demandante tampoco le asiste el derecho al reconocimiento y pago de dicho incentivo, habida cuenta que no ocupó cargo alguno en la planta de personal de la U.A.E. DIAN. Atendiendo a lo dicho en párrafos anteriores, encuentra la Sala que le asiste razón al a quo para negar al demandante el reconocimiento de la Prima Técnica y de los Incentivos por desempeño Grupal y

Nacional, en consideración a que tales beneficios, como se advirtió, son susceptibles de reconocimiento para el personal de planta de la Entidad. (Negrillas extra texto).2 En reciente pronunciamiento, respecto a los supernumerarios de la DIAN, aclaró el Consejo de Estado: No es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la actora, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de –DIAN-, su vínculo con la Administración implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando. De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación de la actora, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba. 2 Consejo de Estado. Sentencia del 23 de octubre 2008. (1393-07). C. P. Gustavo Gómez. 14 Ahora bien, probado como se encuentra, que la demandante laboró en la Entidad en calidad de Supernumerario, la Sala abordará el estudio de los conceptos que pretende le sean reconocidos, a fin de establecer, si le asiste el derecho a percibir los Incentivos por desempeño Grupal y Nacional.

INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL

El Decreto 1268 de 1999, en su artículo 5°, determinó que el Incentivo por Desempeño Grupal, es reconocido mensualmente a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal, en los siguientes términos: Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4° del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen”. (Resalta la Sala). Es evidente que a la actora no le asiste derecho al reconocimiento y pago del incentivo en mención, en atención a que el mismo, solo puede ser reconocido al personal de la contribución que ocupe cargos de la planta de personal de la entidad.

INCENTIVO AL DESEMPEÑO DE FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS

El Decreto 1268 de 1999, en su artículo 6°, determinó que el Incentivo al Desempeño de Fiscalización y Cobranzas, es reconocido mensualmente a los servidores que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de