PGN - DERECHO DE DEFENSA Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional

FUNCIONES DEL CARGO-Evaluar el factor de eficiencia y calidad de un fiscal DERECHO DE DEFENSA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE TIPICIDAD-En materia disciplinaria se ejerce el ius puniendi/PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional El principio de la tipicidad en materia disciplinaria, por tratarse del ejercicio del ius punendi (sic) estatal, es una garantía integrante del debido proceso, por lo tanto, se exige que la disposición mediante la cual se configure el tipo sancionador describa de manera clara e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras; entonces mediante esta garantía se desarrolla el principio fundamental nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, la que debe ser de tal claridad, que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva. NULIDAD EN PROCESO DISCIPLINARIO-No toda irregularidad desemboca en afectación o alteración del trámite procesal No obstante las anteriores precisiones jurisprudenciales, esto es, la discrecionalidad en la adecuación típica reinante en materia disciplinaria, empero, el imperativo del operador disciplinario en enunciar de manera abstracta la descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, en materia de nulidades, la Sala Disciplinaria debe observar, que no toda irregularidad en el contexto de una actuación disciplinaria puede desembocar en una

afectación y/o alteración del trámite procesal, por el contrario, para que se presente se requiere que la misma tenga la categoría de sustancial, es decir, que de manera real afecte el debido proceso o el derecho de defensa o, lo que es lo mismo, que la persona sea procesada arbitrariamente con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley. DEBER DEL SERVIDOR PÚBLICO-Por razón del ejercicio de una función pública genera responsabilidad Los deberes de los servidores públicos corresponden a cargas o exigencias constitucionales, legales o reglamentarias impuestas por razón del ejercicio de una función pública, condicionadas a su cumplimiento imperativo, limitadoras de la libertad de actuar por virtud de la subordinación con el Estado, determinadoras de cómo actuar, hasta donde llegar, qué es prohibido y los efectos represivos de su inobservancia sustancial, esto es, que por su incumplimiento sin justificación alguna se genera responsabilidad disciplinaria.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala No. 37. Radicación No. 161-4714(011-148768/06).

Radicación: 161-4714(IUC011-148768/06)

Disciplinado: SILVIA EDITH FLÓREZ MORENO

Cargo y Entidad: Directora Seccional de Fiscalías de Pasto Quejoso: JORGE ENRIQUE ESPINEL JASBÓN – Fiscal tercero Local de pasto.

Fecha queja: 09 de febrero de 2006

Fecha Hechos: 12 de diciembre de 2005

Asunto: Apelación fallo de primera instancia.

P.D. Ponente: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 26 de marzo de 2010, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, sancionó disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo lapso a la doctora SILVIA EDITH FLÓREZ MORENO, identificada con la cédula de ciudadanía número 27.534.296, en su calidad de Directora Seccional de Fiscalías de Pasto, para el momento de los hechos, por haberla encontrado responsable de las conductas imputadas en el pliego de cargos (fls. 146 a 170 c 2).

ANTECEDENTES PROCESALES El 2 de enero de 2006 y en comunicación dirigida al Fiscal General de la Nación, copia de la cual radicada en la Procuraduría General de la Nación, el ciudadano Jorge Enrique Espinel Jasbón, Fiscal Tercero Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Pasto, denunció lo que en su concepto constituyó una serie de irregularidades atribuibles a la entonces Directora Seccional de Fiscalías de Pasto, concretamente una persecución de tipo laboral que se materializó de la siguiente manera: . No le hizo entrega de la dotación de papelería y elementos indispensables para el cumplimiento de la función, entre ellos, los muebles y un lugar apropiado para ubicar su despacho, lo que sí ocurrió con otros fiscales.

. No contó con el personal suficiente para tener al día su despacho, al contrario le fue trasladado un asistente y un abogado que tenía de apoyo. . El 28 de noviembre de 2005, la Directora Seccional realizó una reunión con participación de otros fiscales (locales, seccionales y delegados ante el Tribunal) y allí le hizo un llamado públicamente por un informe suyo, lo que en su concepto, lo puso en ridículo. . Fue excluido del pago de la bonificación por actividad judicial, que se otorgó a los funcionarios judiciales por alcanzar las metas de calidad y eficiencia en el segundo semestre del año 2005, sin que se le hubiera dado a conocer las metas que estableció la Dirección Seccional o el Nivel Central para efectos de la calificación y las mediciones correspondientes, y sin que además se tuviera en cuenta las limitaciones de su despacho por la falta de suministros y de personal, lo que generó su poca productividad. Expresa que la Dirección Seccional y la Jefe de Unidad Local, no realizaron el consolidado de su evaluación para remitirlo a la Oficina de personal antes del 12 de diciembre de 2005, para los efectos presupuestales, como lo dispone la Resolución 04106, la que de igual manera desatendió el Coordinador de la Unidad Seccional al 2 Radicación No. 161-4714(011-148768/06). llenar el formato de medición del logro para acceder a la bonificación cuando lo debía realizar la Directora Seccional, lo cual tampoco se le notificó para ejercer su derecho de defensa, con lo que igualmente se le violó el debido proceso (fls.2 a 18 c 1).

El 6 de julio de 2006, la Fiscalía General de la Nación a través de la Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno, dispuso indagación disciplinaria en contra de la doctora SILVIA EDITH FLOREZ MORENO; al cabo de lo cual y habiendo practicado las pruebas allí dispuestas, el 18 de octubre de 2006, remitió las diligencias a la Procuraduría Delegada para Asuntos Laborales, en relación con el presunto acoso laboral (fls. 111 y 170 c 1). El 12 de febrero de 2007 y no obstante lo anterior, el ciudadano Jorge Enrique Espinel Jasbón, Fiscal Tercero Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Pasto, aquí quejoso, a través de la página Web de la Procuraduría – atención al ciudadano – insistió en lo que constituyó su denuncia inicial, esto es, el acoso laboral del que dijo es víctima por parte en su calidad de funcionario judicial, la cual y en su criterio, ha persistido muy a pesar de haber puesto de conocimiento la situación de la Veeduría de la Fiscalía General de la Nación (fl. 174 c 1). El 12 de junio de 2007, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, haciendo abstracción de lo que significó la denuncia inicial del quejoso y el complemento realizado el 12 de febrero de 2007, a lo cual se hizo referencia anteriormente, ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de la doctora SILVIA EDITH FLÓREZ MORENO, en su condición de Directora Seccional de Pasto por

los siguientes hechos:

1. No gestionar en la oportunidad y de acuerdo con sus funciones, lo relacionado con las disposiciones que debían adoptarse para entregar un espacio físico adecuado a la Fiscalía Tercera Local, la cual iba a ser trasladada desde la Casa de Justicia a la Unidad Local, donde se encontraban las otras fiscalías para el mes de diciembre de

2005.

2. Los comentarios realizados por la Directora Seccional en contra del Fiscal Tercero en la reunión realizada el día 28 de noviembre del año 2005, en las oficinas del SIJUF con todos los fiscales locales, seccionales y delegados ante el Tribunal, cuando hizo un llamado de atención públicamente al quejoso, dejándolo en ridículo delante de sus compañeros.

3. No haber dado cumplimiento a la Resolución número 0-4106 del 6 de diciembre de 2005, cuando fue excluido el Fiscal Tercero Local del pago de la bonificación de actividad judicial para el segundo semestre del año 2005.

Debe observar la Sala Disciplinaria, que la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, al dictaminar la apertura de investigación disciplinaria en contra de la doctora Flórez Moreno, dispuso el archivo a favor de la misma servidora pública con relación a otros hechos; al tiempo que también se inhibió de iniciar acción disciplinaria en contra de Ana María Rivas Benavides, en su condición de Directora Seccional Administrativa y Financiera de Pasto; remitió copias de la decisión a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa con relación al no suministro de papelería al quejoso; y también remitió copias de la decisión al Consejo seccional de la

Judicatura de Nariño con relación a la queja contra los fiscales Mery Benavides Villarreal y Orlando Julián Patiño Meza (fl. 176 y ss). 3 Radicación No. 161-4714(011-148768/06). El 22 de enero de 2009 y luego de haber agotado el procedimiento propio de la investigación disciplinaria, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial formuló cargos a la doctora SILVIA EDITH FLOREZ MORENO, en su calidad de Directora Seccional de Fiscalías de Pasto, por el incumplimiento de la Resolución 04106 de diciembre de 20051, al tiempo que archivó las diligencias con relación a las demás conductas objeto de investigación; en todo caso, al cabo de lo cual y habiendo sido notificada personalmente de la decisión, directamente el 17 de marzo de 2009 presentó las correspondientes explicaciones, requiriendo pruebas (fls. 296 a 309 c1, 40 y 41 a 90 c2). El 17 de junio de 2009, la Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial dispuso la práctica de las pruebas solicitadas con los descargos, al cabo de lo cual y luego de materializada dicha labor, el 10 de septiembre de 2009 corrió traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión previo al fallo, derecho del cual hizo uso la disciplinada el 11 de marzo de 2010 (fls. 79 a 81,129 y 137 a 144 c2). El 26 de marzo de 2010 y cumplido el trámite anterior, la Procuraduría Delegada para la

Vigilancia Judicial y la Policía Judicial profirió fallo de primera instancia y con él, sancionó disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo lapso a la doctora SILVIA EDITH FLÓREZ MORENO, identificada con la cédula de ciudadanía número 27.534.296, en su calidad de Directora Seccional de Fiscalías de Pasto, para el momento de los hechos, por haberla encontrado responsable de las conductas imputadas en el pliego de cargos (fl. 146 y ss c2). El 14 de abril de 2010 y una vez enterada la disciplinada de la decisión tomada en su contra interpuso recurso de apelación; el cual fue concedido el 26 de abril de 2010 (fls. 175 a 194 y 201 c2). PROVIDENCIA RECURRIDA Como quedó establecido con anterioridad, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, sancionó disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo lapso a la doctora SILVIA EDITH FLÓREZ MORENO, identificada con la cédula de ciudadanía número 27.534.296, en su calidad de Directora Seccional de Fiscalías de Pasto, para el momento de los hechos, por haberla encontrado responsable de las conductas imputadas en el pliego de cargos. Consideró la Delegada para la emisión de la indicada decisión, previa referencia a los hechos materia de investigación, a la competencia que le es propia para dirimir el

asunto, en virtud del artículo 25 numeral 1º, literal j) del Decreto 262 de 2000 en concordancia con la Resolución 0017 del mismo año, emanada del despacho del Procurador General; a la calidad de la servidora pública cuestionada y a los cargos que le fueron formulados, asimismo a sus explicaciones al respecto, amen de los alegatos de conclusión previos al fallo, que en orden a las funciones que para la época desempeñaba y de acuerdo a las exigencias de la Resolución 0-4106 del 6 de diciembre de 2005, con la cual se fijó los parámetros para la evaluación del rendimiento de algunos funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, para el otorgamiento de la 1 “lll. No dar cumplimiento a la Resolución número 04106 del 6 de diciembre de 2005”. 4 Radicación No. 161-4714(011-148768/06). bonificación por actividad judicial, a la doctora FLÓREZ MORENO le correspondía evaluar el factor de “CANTIDAD” correspondiente a la labor ejercida por el aquí quejoso, doctor JORGE ENRIQUE ESPINEL JASBÓN, esto es, cuando para el momento de los hechos que aquí se investigan, fungió como Fiscal Tercero Local de la Seccional de Fiscalías de Pasto. Al tiempo que el factor de “CALIDAD”, en orden al mismo acto administrativo, le correspondía a la doctora MERY BENAVIDES VILLARREAL, Fiscal Cuarta Local, quien para el momento ocupó el cargo de Jefe de Unidad de Fiscalías Locales de Pasto. Luego de analizar las pruebas allegadas al proceso, dedujo que contrario a las

exigencias de la Resolución No. 0-4106 de diciembre de 2005, los formatos de medición correspondientes al doctor Espinel Jasbón aparecen suscritos por el doctor ORLANDO PATIÑO MEZA, como también los oficios enviados a la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, a los cuales se anexaron las evaluaciones de quienes accedieron a la bonificación, al mismo tiempo de aquellos que no llenaron los requisitos para el efecto. En ese orden concluyó, que la doctora FLÓREZ MORENO no efectuó la medición del factor de cantidad del funcionario referido. Luego de evaluar lo que ha constituido la actuación procesal y los argumentos defensivos propuestos por la disciplinada, concluyó que a la implicada no se le ha vulnerado en ningún momento su derecho de defensa, además, que no era posible aceptar una supuesta confusión respecto a los obligados en realizar la evaluación de cara a la Resolución 0-4106, pues de acuerdo a la organización institucional era claro, los servidores públicos que para época fungieron con Jefe de Unidad de Fiscalías Locales de Pasto y como Director Seccional de Fiscalías de la misma entidad territorial. De esta forma también le restó credibilidad a otros argumentos defensivos, en particular, en cuanto que quien firmó los formularios de Espinel Jasbón – PATIÑO MEZA – había actuado bajo sus instrucciones, en todo caso luego de haber personalmente participado de la evaluación; que en ese orden los documentos gozaban de la presunción de autenticidad, más aún cuando en los mismos, se colocó su facsímil. La imposición del facsímil, dijo, no determina su participación en la valoración del factor

de cantidad con respecto a l doctor Espinel Jasbón y tampoco la vincula en su condición de Directora Seccional como servidora pública competente y facultada para suscribir un acto administrativo. Dijo de otra parte, que de acuerdo a la resolución aludida, la información relacionada con las evaluaciones debió ser remitida el 12 de diciembre de 2005 y no el 15 de diciembre de 2005 como finalmente ocurrió. Dio alcance a los criterios establecidos por la ley disciplinaria, para indicar que el comportamiento de la disciplinada es de corte GRAVE, dada la jerarquía y mando que ostentaba para el momento de los hechos; el cual analizó, fue ejecutado de manera DOLOSA, dado el conocimiento que tenía del compendio normativo inobservado y que muy a pesar, permitió que otro servidor sin las calidades de su cargo realizara una función que le era inherente. Así y atendiendo los criterios para la graduación de la sanción, traídos por la Ley 734 de 2002, determinó que la sanción a imponer era la suspensión de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo término.

RECURSO DE APELACIÓN

5 Radicación No. 161-4714(011-148768/06). Informada de la decisión tomada en su contra, la doctora Silvia Edith Flórez Moreno, en su calidad de disciplinada, dentro del término legamente establecido interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes términos: . El fallo es contentivo de falsa motivación y por ende es violatorio del derecho de defensa y del debido proceso.

Explicó que la Procuraduría le negó la posibilidad de rendir versión libre, con la cual, había podido explicar con lujo de detalles, la verdadera situación ocurrida con relación a los comportamientos objeto de reproche. Sumado a lo anterior, no contó con el original del expediente disciplinario en su totalidad a efecto de rendir sus descargos, para de esta manera haber evitado un fallo “impregnado de yerros y altamente lesivo” inclusive, lesivo se su dignidad personal, agregó. Por ejemplo dijo, no es cierto que el formato de evaluación del doctor Jorge Enrique Espinel Jasbón, fue diligenciado el 12 de diciembre de 2005; explicó que tal suceso, no se hizo mención en los cargos, empero, de haber sucedido, con sus descargos había podido explicar que no obstante la normativa haber fijado como fecha límite el 12 de diciembre, la labor de evaluación para la bonificación de fiscales se extendió hasta el 14 de diciembre de 2005, para la cual se tuvo que disponer de largas jornadas, en días y noches añadió, quedando pendiente únicamente la relación de los fiscales que accedían a la bonificación, sobre lo cual, dio instrucciones precisas al doctor Patiño Meza. La Procuraduría no ubicó en el tiempo el cargo formulado y por el contrario, le restó credibilidad a su explicación, en cuanto a las instrucciones dadas al doctor Patiño Meza, como quiera que al día siguiente – 15 de diciembre de 2005 – tenía viaje a primera hora a Bogotá en misión oficial. En el auto de cargos tal situación no se mencionó, de ahí

que insistió en la necesidad de habérsele dado la oportunidad para rendir su versión. La Procuraduría reconoce que los formatos de evaluación del doctor Espinel Jasbón tienen la firma del doctor ORLANDO PATIÑO, como Jefe de Unidad, empero desconoce que en el costado inferior derecho aparece una pequeña firma sin indicación de quien es su autor, que de haberlo averiguado y/o investigado, se hubiese podido probar que se trataba de su firma en facsímil, que ella misma colocó en el caso del doctor Espinel y otros relacionados y que corresponde a un acto válido legalmente, explicó; todo lo cual dijo, había podido ser aclarado en la versión libre fallida. La firma de los oficios remisorios - debe entenderse de las evaluaciones - efectivamente fueron firmados por el doctor Patiño Meza, empero por instrucciones suyas como él mismo lo manifiesta y reconoce; acto que como directora podía delegar, pues al fin al cabo se trataba de una simple comunicación, anotó. De otra parte puntualizó, que la responsabilidad disciplinaria se hace descansar en un acto administrativo carente de firmeza, para tal efecto recordó que la evaluación inicial fue revocada y culminó con el reconocimiento y pago de la bonificación al doctor Espinel Jasbón; por tanto, dijo, no se pueden predicar consecuencias y/o efectos jurídicos. . El pliego de cargos adolece de las previsiones exigidas en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002: 6 Radicación No. 161-4714(011-148768/06).

1. No determina la fecha o época de los hechos, materia de censura, impidiendo ejercer

de manera diáfana su derecho de defensa, en la medida le ha sido imposible estructurar un alegato real explicó, “más bien se hace tratando de adivinar que fue lo que pensó la Procuraduría en cuanto a este tema en particular”, señaló.

2. No se expuso el concepto de violación. Para tal efecto, trajo a colación un pronunciamiento de la Procuraduría General de la Nación, donde se decretó una nulidad bajo el prepuesto que en el pliego de cargos, es necesario enunciar las normas violadas y cual y/o en cuales se tipifican los comportamientos materia de censura. . La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, conforme al artículo 25 numeral 1 literal j) del Decreto 262 de 2000, en concordancia con la Resolución 017 de 2000, no es competente para conocer y decidir el asunto de marras, pues en su concepto, la materia está orientada en cuanto al que hacer de la policía judicial, lo cual es absolutamente diferente al asunto cuestionado, como quiera que se trata de una función eminentemente administrativa. . Conforme a la sentencia C-948 de 2002, el conocimiento de asuntos disciplinarios de funcionarios judiciales le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura; empero y en gracia de discusión, si no se aceptara tal circunstancia, se trata de un asunto eminentemente administrativo, sobre la cual el fallador de turno no tiene competencia.

Con fundamento en lo anterior, solicita la declaratoria de la nulidad a partir del auto de cargos, con fundamento en las causales 1, 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002,

sin perjuicio de también requerir la revocatoria del fallo. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Lo primero es reiterar, que con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala Disciplinaria es competente para revisar la providencia del 26 de marzo de 2010, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, sancionó disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo lapso a la doctora SILVIA EDITH FLÓREZ MORENO, identificada con la cédula de ciudadanía número 27.534.296, en su calidad de Directora Seccional de Fiscalías de Pasto, para el momento de los hechos, por haberla encontrado responsable de las conductas imputadas en el pliego de cargos. El artículo 118 de la Ley 200 de 1995, recogido por el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario Único, estableció que el fallo sancionatorio sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado; entendida la certeza, como el valor epistemológico o conocimiento particular que excluye la duda razonable, a lo que se llega mediante el proceso racional de valoración del material probatorio, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, la lógica material y las pautas de la experiencia.

1. De los cargos formulados a la disciplinada.

“De acuerdo a la conducta descrita y a la valoración de las pruebas que demuestran la realización de la misma, se le formula el siguiente cargo: 7 Radicación No. 161-4714(011-148768/06). La doctora SILVIA FLÓREZ MORENO, identificada con la cédula de ciudadanía número 27.534.296 de Pasto, en su condición de Directora Seccional de Fiscalías de Pasto, presuntamente incumplió la Resolución interna de la Fiscalía General de la Nación 04106 del 6 de diciembre de 2005, al omitir su deber efectuar la medición del factor eficiencia o cantidad para acceder el doctor JAIRO ENRIQUE ESPINEL JASBÓN a la bonificación de actividad judicial. De conformidad con lo previsto en la Resolución 0-4106 del 6 de diciembre de 2005, en su numeral tercero de la parte resolutiva, ella era la única responsable de la evaluación del factor eficiencia o cantidad: TERCERO: RESPONSABLES DE LA EVALUACIÓN – FACTOR EFICIENCIA O CANTIDAD – Será evaluado por el Director Nacional de Fiscalías y los Directores Seccionales de Fiscalías, con el apoyo de los Jefes de unidad de fiscalías. Con el quebrantamiento de lo previsto en la Resolución 04106 del 6 de diciembre de 2005, en su artículo tercero, la doctora SILVIA EDITH FLÓREZ MORENO, en su condición de Directora Seccional de Fiscalías de Pasto, pudo incumplir uno de los deberes consagrados para los empleados judiciales en el artículo 153, numeral 1º de la Ley 270 de 1996:

Artículo 153. Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes: 1…cumplir…los reglamentos… Incumplimiento que se concreta al desconocer la resolución aludida que tiene como base la Ley 938 de 2004, en su artículo 11, numerales 14 y 17 y el Decreto 3131 del 8 de septiembre de 2005. Con tal comportamiento pudo estar incursa en falta disciplinaria de conformidad con lo previsto en el artículo 23 ibídem. La anterior falta se califica como grave, de acuerdo a los siguientes criterios previstos en el artículo 43 ibídem: La jerarquía y mando que el servidor tenga en la respectiva institución…” Siguiendo la descripción anterior, el comportamiento fue calificado de GRAVE y a título de DOLO, en razón al conocimiento que poseía la disciplinada del acto administrativo inobservado. La Sala Disciplinaria debe observar, que el mismo factor de gravedad y culpabilidad fue tenido por el A quo para proferir fallo de primera instancia.

2. De las causales de nulidad propuestas por la disciplinada en el recurso de apelación. . El fallo es contentivo de falsa motivación y por ende es violatorio del derecho de defensa y del debido proceso. No se le dio la oportunidad de rendir versión libre, no contó con el expediente original para rendir sus descargos y el fallo hace referencia a varias situaciones fácticas que no fueron mencionadas en los cargos y que sirvieron de

8 Radicación No. 161-4714(011-148768/06). plataforma para edificar responsabilidad disciplinaria, léase: el formato de evaluación del doctor Espinel fue elaborado el 14 de diciembre de 2005 y no el 12 como se señala

y de otra parte, se desconoció su firma en facsímil que ella misma colocó en el caso del doctor Espinel y otros relacionados con otros funcionarios. La Sala Disciplinaria para decidir el asunto, encuentra prudente señalar tal y como lo registró el A quo, que, si la investigada no fue escuchada en versión libre y espontánea, no fue por capricho y/o discrecionalidad del operador jurídico, al contrario, tal circunstancia obedeció, a que la inculpada no atendió la citación realizada por la Procuraduría, en el caso particular, la Regional de Pasto comisionada para tal efecto; empero tampoco y en forma posterior, insistió en la diligencia, para la época en que el expediente permaneció en comisión, no obstante haber sido informada, pero aún más, en la Procuraduría Delegada, responsable del trámite y decisión del asunto, tiempo después, no se radicó petición similar. Es cierto que la prerrogativa legal de “ser oído en versión libre y espontánea”, constituye para el disciplinado un legítimo ejercicio del derecho de defensa, el cual no se encuentra sujeto a la discrecionalidad del funcionario investigador en ningún caso, como lo ha dispuesto la Corte Constitucional en la sentencia C-036 de 3003, léase: “Esta Corte en varias sentencias ha sostenido que el derecho de defensa debe asegurarse permanentemente, es decir, tanto en la etapa de la investigación previa como en la investigación y en el juicio. Por lo tanto, no se justifica que se restrinja el derecho a rendir exposición en la etapa de indagación preliminar”, sin embargo, el

Estado en este aspecto en particular, está supeditado a la voluntad del interesado, pues contrario con lo que ocurre con el testigo renuente, no puede obligar al investigado a acudir a las citas programadas para rendir versión libre y espontánea. En el caso particular, de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, la Procuraduría Regional de Pasto con la notificación personal del auto de investigación disciplinaria, comisionada para el efecto, le hizo saber a la inculpada el 9 de julio de 2007, el derecho que le asistía a ser escuchada en versión libre y espontánea; frente a lo cual la interesada, el 30 de julio del mismo año, requirió del mismo despacho que se fijara una fecha posterior al 13 de agosto por razones personales y laborales. Ante tal circunstancia, la Regional de Pasto, comisionada además para el recaudo de pruebas, fijó el 21 de agosto de 2007, 8:00 de la mañana; citación a la que la doctora Silvia Flórez no acudió según constancia secretarial (fl. 225, 269, 270 y 271 c 1). La Sala Disciplinaria debe registrar, que consultadas las probanzas obrantes en el expediente, no es posible establecer en forma posterior a lo antes analizado, que la disciplinada haya insistido en la fijación de una nueva fecha para versión libre. Siendo así, en manera alguna y frente al caso particular es posible predicar que se le haya vulnerado su derecho de defensa y por ende que se esté ante una causal de nulidad de la actuación. Es posible que con la versión libre y espontánea, efectivamente se haya podido

esclarecer muchos aspectos de la controversia jurídica, si se quiere, de manera anticipada a la formulación de los cargos, como así se hace saber con el recurso de apelación, empero tales circunstancias, bien pudo haberlas aclarado en el escrito de descargos de haber considerado necesario y útil para su defensa. Se argumenta de otra parte y para referir a una posible falsa motivación del fallo, que existen ciertas imprecisiones en cuanto a la ocurrencia de hechos correlacionados con 9 Radicación No. 161-4714(011-148768/06). el comportamiento reprochado en los cargos, vr. Gratia, que la evaluación al quejoso fue realizada el 12 de diciembre de 2005, cuando la realidad demuestra que tal ejercicio fue materializado el 14 del mismo mes y año, trayendo como consecuencia que el cargo nunca se logró ubicar en el tiempo y en esa medida, imposibilitó realizar un defensa o alegato real. Al respecto debe analizar la Sala Disciplinaria, que el acto administrativo que dispuso la evaluación de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, en criterios de calidad y cantidad, para la cancelación de la boni