PGN - DERECHO DE DEFENSA Características esenciales

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote

E. S. D.

REF.: Recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada Olga Lucía Arenales Patiño contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que la condenó por el delito de falsedad en documento privado.

RAD. No.: 16.323.

Mediante sentencia del trece de enero de mil novecientos noventa y nueve el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá condenó a Olga Lucía Arenales Patiño a la pena principal de veintiseis meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como responsable del delito de falsedad en documento privado, en concurso homogéneo y sucesivo. Apelada esa determinación por el defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó con fallo del once de mayo de mil novecientos noventa y nueve, contra el cual se interpuso recurso extraordinario de casación, sustentado por el defensor con demanda que la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las exigencias formales de ley. Le corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre su viabilidad. HECHOS Para cubrir una deuda que tenía con la empresa Flota Aguila S.A., el señor Araby Garay Romero, el veintinueve de julio de mil novecientos noventa y tres, giró cinco

letras de cambio por doscientos mil pesos cada una. El siguiente treinta de julio convino con la abogada externa de la empresa, Olga Lucía Arenales Patiño, el pago total de la obligación, razón por la que ésta recibió el importe correspondiente y le devolvió los títulos valores debidamente cancelados, luego de lo cual solicitó al Juzgado Cincuenta y Dos Civil Municipal la terminación del proceso ordinario de Pompilio Quintero Fisco contra Araby Garay Romero y Autoboy S.A., por pago total. El gerente de la acreedora, Jorge Enrique Quiroga Alarcón le pidió a la abogada Arenales Patiño la entrega de las letras que había girado Garay Romero. La asesora en efecto le hizo entrega de cuatro letras que aparecían suscritas por Garay, más la suma de doscientos mil pesos correspondiente a la quinta. Quiroga Alarcón se enteró por conducto del propio Garay Romero de que éste ya había pagado la totalidad de la deuda y de que tenía en su poder los instrumentos negociables, los cuales le enseñó el dieciocho de enero de mil novecientos noventa y cuatro.

ACTUACION PROCESAL

2 Con base en la denuncia formulada por Jorge Enrique Quiroga Alarcón, la Fiscalía Doscientos Uno de la Unidad Octava de Patrimonio Económico abrió investigación el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro. Olga Lucía Arenales Patiño fue vinculada mediante indagatoria el diez de noviembre del mismo año. Al resolverle situación jurídica, la fiscalía le impuso como medida de aseguramiento caución prendaria por el delito de falsedad en documento privado,

mediante resolución del once de agosto de mil novecientos noventa y cinco, la cual fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca el treinta de agosto de mil novecientos noventa y seis. Con providencia del cinco de diciembre de mil novecientos noventa y cinco la fiscalía declaró cerrada la investigación. Con resolución del catorce de noviembre de mil novecientos noventa y seis la oficina instructora acusó a Olga Lucía Arenales Patiño por el delito de falsedad en documento privado y precluyó la investigación por el de abuso de confianza. El juicio fue asumido por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de superar algunas incidencias procesales llevó a cabo la diligencia de audiencia pública el treinta de noviembre de mil novecientos noventa y ocho y profirió sentencia de primera instancia en los términos señalados, la que fue confirmada en la que ahora es objeto de este recurso extraordinario. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal tercera de casación del numeral 3 del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, el actor acusa la sentencia de segunda instancia por haberse proferido dentro de un proceso viciado de nulidad. La irregularidad consiste, según la perspectiva del censor, en que la resolución por medio de la cual se declaró cerrada la investigación no fue notificada personalmente a los sujetos procesales, salvo al agente del Ministerio Público, a pesar de que el artículo 438 del Decreto 2700 de 1991dispone que tal providencia debe ser notificada de manera personal. Esta disposición busca hacer realidad las garantías, derechos y obligaciones de los

sujetos procesales, para que puedan presentar los alegatos que estimen pertinentes de acuerdo con los cargos y las pruebas. El derecho a la defensa de Olga Lucía Arenales Patiño fue desconocido, prosigue el demandante, porque no tuvo la oportunidad de conocer los cargos y las pruebas a fin de pronunciarse sobre estos aspectos. Con apoyo en lo previsto en el artículo 10 del Código Civil, afirma que por su ubicación en el Código de Procedimiento Penal de 1991 y por ser de carácter especial, su artículo 438 tenía preferencia, lo mismo que el artículo 440 ibidem, que enseña la forma de notificar la resolución de acusación. Apunta, además, que la fiscalía no tuvo en cuenta la renuncia que presentó la defensora de confianza de la procesada al poder que ésta le confirió y desconoció la obligación de designarle un defensor de oficio. La sentencia de segunda instancia se profirió dentro de un proceso viciado de nulidad por la falta de notificación personal de la resolución de cierre de investigación que si se hubiese producido, le habría permitido a Arenales Patiño defenderse y demostrar que dentro del proceso se revivió un asunto concluido por transacción entre las partes. 3 Una adecuada defensa habría permitido exponer las nulidades que se consolidaron, que el dictamen pericial no compromete a la procesada como la autora de falsedad en documentos y que no existen pruebas sobre este aspecto. Como a juicio del libelista todo lo actuado desde el cierre de investigación es nulo, solicita a la Corte casar el fallo demandado y que ordene rehacer la actuación para

que se concedan las garantías que en abstracto contempla la ley. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL El instituto de la nulidad procesal, ha repetido incansablemente este Delegado, tiene por objeto reparar las graves irregularidades que signifiquen vicios de actividad en el desarrollo de la actuación y que representen serios agravios al debido proceso o al derecho a la defensa, de modo que afecten, desde el momento de su producción, parte o la totalidad del proceso y que por lo tanto dejen mancha de ilegalidad a los fallos que sobre ese supuesto viciado se profieran. La identificación y declaración de una inconsistencia de tal naturaleza implica que, la mayoría de las veces, se rehaga la actuación cuando la falla trascienda a la sentencia, circunstancia que lleva implícito un menoscabo a los intereses que persigue la administración de justicia en términos de eficacia y oportunidad, los cuales tienen que ver de manera relevante con la legitimidad fundante de toda actividad estatal. Esta es la razón para que la ley haya diseñado unos principios que orientan la figura que nos ocupa. Si bien la causal de nulidad como motivo de casación no exige el mismo rigor técnico requerido para los otros dos motivos de ruptura del fallo, como lo sigue creyendo este Procurador Delegado a pesar de que la jurisprudencia de la Corte en los últimos tiempos está orientándose en sentido contrario, aquellos principios deben observarse en sede del recurso extraordinario, porque es necesario precisar con claridad cuál es la irregularidad que afecta el derecho a la defensa, cómo se vulneraron las garantías procesales, qué trascendencia tiene dentro del proceso y qué perjuicio se le ocasionó

al procesado o, eventualmente, a otros sujetos procesales. En concreto, cuando del quebranto al debido proceso o de la violación del derecho a la defensa se trata, el casacionista debe señalar que se desconoció alguna de las garantías que se integran a aquél o en qué forma se limitaron o impidieron las oportunidades de defensa. En este asunto, el censor parte de la indicación de una irregularidad que no existió y que, por lo tanto, no puede producir los efectos invalidantes a que aspira. Aduce que la resolución por medio de la cual se declaró cerrada la investigación no fue notificada de manera personal a la procesada Arenales Patiño, no obstante que el artículo 438 del Decreto 2700 de 1991, modificado del artículo 56 de la Ley 81 de 1993, dispone que el incriminado debe ser notificado personalmente. Es cierto que la disposición citada dispone que la notificación de la providencia que clausura la etapa instructiva ha de ser personal, pero el rito subsiguiente no puede paralizarse si no se logra la comparecencia de todos los sujetos procesales para evacuar el acto de comunicación de esa manera, pues bastaría que uno no compareciera para que la actuación no pudiese proseguir. 4 La dinámica del proceso tiene diseñados otros mecanismos que buscan conciliar tanto la protección de las garantías debidas a los sujetos procesales como el interés constitucional de que la administración de justicia sea pronta y cumplida. De esa manera, el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 1991 debe ser armonizado con los artículos 188 y 190 ibidem. Estas normas señalan textualmente:

“Artículo 188. - Notificación personal al sindicado privado de la libertad y al Ministerio Público. Las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad y al Ministerio Público se harán en forma personal. Artículo 190, modificado Ley 81 de 1993, artículo 25. - Notificación por estado. Cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales diferentes a los mencionados en el artículo 188 de este código, se hará la notificación por estado que se fijará tres días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente. El estado se fijará por el término de un día en secretaría y se dejará constancia de la fijación y desfijación”. La integración de aquellos preceptos que atañen a las notificaciones de las providencias judiciales, dejan ver que sólo es imperativa la notificación personal al procesado que esté privado de la libertad y al Ministerio Público, pues cuando aquél no se encuentra en esa condición y no se presenta dentro del término legalmente establecido después de habérsele citado, aún si se trata de la que declara cerrada la investigación, es posible que la notificación se surta por fijación en estado, sin que esta circunstancia derive en menoscabo alguno para sus garantías. Esto fue lo que sucedió en el presente caso. Una vez se declaró cerrada la investigación mediante resolución del cinco de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, al no estar la sindicada privada de la libertad, se le citó a la dirección que aparecía registrada en el proceso mediante telegrama del siguiente siete de

diciembre y como no compareció oportunamente, la notificación se realizó mediante fijación en estado el día trece de los mismos mes y año. Cumplido de esa manera el rito atinente al acto procesal de la notificación del proveído mediante el cual se declaró cerrada la investigación, aparece con claridad que ninguna de las formas del debido proceso se omitió, motivo por el cual si los sujetos procesales no estimaron oportuno ejercer las facultades consagradas en la ley, quedan en posición de asumir las consecuencias que se derivan de su silencio sin que esto signifique agravio alguno a sus intereses. No obstante, estas consideraciones deben entenderse sin perjuicio de las razones que más adelante el Procurador Delegado argüirá para solicitar la declaración oficiosa de la nulidad por violación del derecho a la defensa. Como quiera que el cargo propuesto no tuvo un adecuado desarrollo, debe ser desestimado. CASACION OFICIOSA En vista de que este Procurador Delegado observa que la procesada careció de defensa técnica en parte vital del proceso, sugerirá a la Corte casar la sentencia de segunda instancia de manera oficiosa, de conformidad con lo señalado por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, al configurarse la causal prevista en el artículo 207 numeral 3 ibidem. 5 Desde el momento en que fue vinculada al proceso mediante indagatoria, Olga Lucía Arenales Patiño le confirió poder para que la asistiera como su defensora a la abogada Myriam Patiño de Mosos, quien a partir de ese momento empezó a actuar, al punto que solicitó copias y apeló la resolución por medio de la cual se le impuso

medida de aseguramiento a su poderdante. La defensora de confianza de Arenales Patiño, de manera expresa, presentó renuncia al poder que ésta le había otorgado, mediante escrito presentado en la fiscalía el ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cinco. Frente a esa manifestación, la oficina instructora, en resolución del diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, dispuso: “Con respecto a la renuncia manifiesta expresada en libelo que antecede, por la abogada MIRIAM PATIÑO DE MOSOS, procédase a poner tal hecho en conocimiento de la sindicada OLGA LUCIA ARENALES cuya ubicación está indicada en el mismo escrito. Hágasele (sic) las prevenciones relativas a su defensa tecnica (sic) necesaria”. En cumplimiento de esa orden, a la procesada se le comunicó a través de telegrama la renuncia de su defensora y sin que hubiese designado a otro profesional para que la asistiera como su defensor y sin que la fiscalía nombrara a uno de oficio o buscase la intervención de uno público, procedió a cerrar investigación, como se sabe, el cinco de diciembre de mil novecientos noventa y cinco. Este Procurador Delegado es del criterio, si se quiere radical, de que las garantías procesales, incluido el derecho a la defensa, no operan como meras declaraciones de buena voluntad, sino que son verdaderos mandatos superiores de obligatorio cumplimiento, que compelen a las autoridades públicas para que los hagan respetar, puesto que la efectividad en las medidas de protección de los derechos ciudadanos es la medida de legitimidad del poder público dentro de un estado social de derecho.

El derecho a la defensa está concebido en el artículo 29 de la Constitución Política de la siguiente manera: “...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento...” En el proceso penal colombiano, a partir de ese diseño constitucional, quedan configuradas las dos formas como se hace efectivo el derecho a la defensa: la material, cuando la ejerce el procesado, y la técnica, desarrollada por un abogado, ambas durante todas las fases de la actuación, incluida la preliminar. Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que se integran con la disposición fundamental citada para conformar el bloque de constitucionalidad, de conformidad con el inciso segundo del artículo 93 de la Carta Política en aras de la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, también declaran y reconocen el derecho a la defensa. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” 6 Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece en su artículo 14 numeral 3 que “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) ... b) A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección,

c) ... d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le existe de tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo...” Tomando como punto de partida ese haz normativo de carácter fundamental, este Procurador Delegado considera que el derecho a la defensa, dentro de nuestro sistema jurídico, tiene las siguientes características esenciales: a. En tanto garantía procesal reconocida en pro de quien es sometido a un proceso penal, no está condicionada a la responsabilidad del inculpado, sino va aparejada con la de presunción de inocencia que ampara a todo sujeto pasivo de la correspondiente actuación. b. Los ordenamientos internos no pueden restringir las condiciones de su configuración asignadas en los instrumentos internacionales pero, como garantía mínima, pueden ampliar los límites de protección del derecho fundamental. c. Es obligación del funcionario judicial velar porque el acusado cuente con los mecanismos adecuados para defenderse, ya que la garantía no se cumple sólo con su amparo formal, esto es, con el simple cumplimiento de las formas procesales para hacerla efectiva, sino que al procesado se le deben “asegurar todas las garantías necesarias para su defensa”. d. Al sindicado se le deben asegurar, al menos:

1. El tiempo necesario para la preparación de su defensa. ii. Los medios adecuados para la preparación de su defensa. iii. La posibilidad de comunicarse con un defensor de su elección.

e. A pesar de que en el orden internacional se admite como válido el derecho a la defensa con el simple ejercicio de la material, en el interno debe ser desarrollado en sus dos vertientes: defensa material y defensa técnica. f. La defensa técnica en Colombia debe ser ejercida siempre por un profesional (abogado) habilitado para ello. g. El derecho a la defensa debe ser garantizado durante toda la actuación procesal, esto es, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Estos rasgos característicos del derecho a la defensa vinculan de manera especial a los funcionarios judiciales, en tanto que les corresponde asegurar que todas las personas sometidas a un proceso tengan siempre adecuada defensa, sin consideración a que las pruebas comprometan su responsabilidad, porque este derecho fundamental no está erigido a favor de los inocentes, sino de todos aquellos que enfrentan un proceso penal. En razón de que el derecho a la defensa interesa en primera medida al procesado, dada su naturaleza pública, base fundamental del estado de derecho y medida de legitimidad del ejercicio del poder, de ninguna manera puede el funcionario judicial eludir la observancia de sus deberes so pretexto del desinterés del procesado o el cumplimiento estricto de las formalidades legales en una fase específica de la actuación, en razón de que tanto los instrumentos internacionales sobre derechos humanos como los principios constitucionales, establecen que las garantías mínimas 7 en ellas reconocidas deben ser efectivas, reales y verdaderas, no simples formas que oculten la violación de tales garantías procesales. De otra parte, frente al caso concreto que ahora ocupa nuestra atención, debe reiterarse el criterio del Procurador Delegado en el sentido de que las diversas manifestaciones de la defensa, tanto material como técnica, operan de manera

integral y complementaria, pues aunque la ley reconoce autonomía en la intervención del procesado y su defensor, no es indispensable que simultáneamente presenten alegatos previos a la calificación o a la sentencia, o que de modo conjunto impugnen las decisiones que afecten al implicado, o que participen en la práctica de pruebas, para entender cumplida la garantía procesal, en vista de que lo determinante para el derecho de defensa es que el funcionario judicial brinde las condiciones para que se ejerza sin obstáculo alguno. Este Procurador Delegado también es de la opinión de que el derecho a la defensa material es preponderante respecto de la defensa técnica, conforme se desprende de una interpretación armónica con el bloque de constitucionalidad que consagra este derecho. Pero que esto sea así no autoriza que bajo el argumento de que se respetó el primero, la defensa material, no se otorguen los medios y oportunidades para que la segunda, la técnica, se ejerza, ya que el ordenamiento constitucional colombiano dispone que también el defensor técnico puede ejercer las facultades correspondientes en cualquier momento de la actuación. Dentro del proceso está estructurada una negación garrafal de las oportunidades y condiciones para que se desarrollara la defensa técnica en un momento crucial. Con pleno conocimiento de la renuncia de la defensora de confianza de la procesada Arenales Patiño, luego de habérsele comunicado esta circunstancia y pasado el lapso a que se refiere el inciso 4 del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil para entenderse como terminado el poder sin que la procesada dispusiera sobre el particular, la fiscalía no hizo nada para proveerle un defensor de oficio, y procedió, en

cambio, a declarar cerrada la investigación y a calificar la instrucción. De ninguna manera puede hablarse en este asunto específico del silencio o inactividad como estrategia de defensa, sencillamente porque nadie estaba a cargo de ejercer la arista técnica de la garantía fundamental o, expresado de otro modo, así la procesada contase con la oportunidad de notificarse de la resolución por medio de la cual se cerró la investigación y haya dejado transcurrir los términos para alegar de conclusión sin intervenir, lo cierto es que estaba desamparada. Era tan clara la situación, que una vez proferida la resolución de acusación, la fiscalía emitió el auto del tres de marzo de mil novecientos noventa y siete en los siguientes términos: “Como quiera que ya había sido reconocida la renuncia de la Dra. MIRIAMP (sic) PATIÑO DE MOSOS defensora de la sindicada OLGA LUCIA ARENALES (Fl. 163 del c.o.) y esta última no ha nombrado a ningún profesional para que adelante su defensa, el Despacho de manera oficiosa procederá a asignarle uno de oficio (sic)...” Con absoluta indiferencia por la efectividad de la garantía, cuyo reconocimiento obligaba a que se declarara la nulidad de la actuación en ese mismo momento, para que un defensor de oficio pudiese asumir la asistencia técnica y alegase antes de la calificación, la fiscalía, como si se tratase de un mero formalismo sin trascendencia alguna, notificó a quien finalmente se posesionó en tal calidad y siguió adelante con la actuación, la cual ya tenía un fundamento viciado y, por tanto, ilegítimo.

8 No pueden avalarse actitudes similares de los funcionarios judiciales, que con una visión distorsionada del papel que cumplen y de la naturaleza de las garantías fundamentales, sólo les interesa cumplir las formas, la obtención de resultados antes que proteger y otorgar las garantías procesales, razón por la cual, si así lo estima la Corte, debe disponerse la investigación de la conducta de los servidores judiciales que dieron lugar a que se estructurara esta irregularidad. PETICION Con fundamento en las anteriores consideraciones la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desestimar la demanda, pero CASAR oficiosamente la sentencia de segunda instancia y declarar la nulidad de la actuación a partir de la resolución de fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, para que se restablezcan las oportunidades de defensa. Señores Magistrados,

IVAN GONZALEZ AMADO

Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 2 de enero de 2002 Rad. No. 16.323. jhds.