PGN - Documento 201607091830031

RECURSO DE APELACIÓN-Solicitud de nulidad de auto COMPETENCIA FUNCIONAL-El auto que pone fin al proceso debe ser proferido por la Sala De las normas transcritas se evidencia que la competencia para proferir el auto que pone fin al proceso está radicada en la Sala y no en el Magistrado Ponente, toda vez que para el 24 de mayo de 2012, fecha de pronunciamiento, se encontraba vigente la ley 1395 de 2010, que excluye de la decisión unitaria los eventos previstos en los numerales 1 a 3 del art. 181: el que rechace la demanda, el que resuelva sobre la suspensión provisional y el que ponga fin al proceso. En ese orden de ideas, como se trata de un proceso de doble instancia y el proveído lo expidió la Magistrada Ponente y no la Sala, se generó nulidad procesal a partir de dicho auto por falta de competencia funcional, nulidad que es insaneable (Arts. 140-2 y 144 C.P.C.) y por tanto deberá ser declarada de oficio por el Consejo de Estado (Art. 145 ib).

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO DE AUTO No. 31 / 2012

Bogotá, D.C., 11 de octubre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 45.061(200012331000 2008 00220 01)

REPARACIÓN DIRECTA APELACIÓN DE AUTO

ACTOR: Rafael Esteban Sánchez Hernández y otros DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL y otros El Ministerio Público, dentro del término del traslado del proveído de 3 de octubre de 2012, notificado personalmente el 9 del mes y año en curso, solicita decretar la nulidad procesal a partir del auto de 24 de mayo de 2012.

PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Exp. 45.061 (200012331000 2008 00220 01)

I. ANTECEDENTES 1.1. Auto recurrido. El Tribunal Administrativo del Cesar en proveído de 24 de mayo de 2012, proferido por la Magistrada Ponente doctora Doris Pinzón Amado , al conocer del recurso de reposición interpuesto contra el auto de 26 de abril de 2012, resolvió: “PRIMERO: Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la doctora VANESA PATRICIA DAZA TORRES, por carecer de la representación judicial de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dentro de este proceso.

SEGUNDO: Dejar sin efectos el auto proferido el 26 de abril de 2012 y desconocer efectos de conciliación al acuerdo logrado entre las doctoras NIRKA TATIANA MORENO, como “Apoderada” de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y la doctora NEREYDA MARGARITA OLIVARES RODRÍGUEZ, en calidad de

Apoderada de los demandantes, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Atendiendo a que el Apoderado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN reconocido dentro de este proceso, doctor AGUSTÍN JOSÉ COTES NORIEGA, no se hizo presente en las diferentes fechas programadas para llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 y que tampoco ha justificado su no comparecencia, declarar desierto el recurso de apelación por él interpuesto en contra de la sentencia de 20 de octubre de 2011, según lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

CUARTO: Por Secretaría, expídase la totalidad de los documentos solicitados por la apoderada de la parte demandante NEREYDA MARGARITA OLIVARES RODRÍGUEZ, en memorial visible a folio 337 del expediente.

QUINTO: En firme la presente decisión, procédase al archivo del proceso, incorporado al expediente el acta de liquidación de gastos de proceso en la cual se determinen los remanentes a que hubiere lugar, cuya devolución podrá ser solicitada por la parte interesada.” Sostuvo el Tribunal que el 20 de octubre de 2011 se profirió sentencia de primera instancia declarando la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General por la privación de la libertad de que fue objeto el demandante por 10 días; notificada por edicto ente el 26 y 28 de octubre de 2011, el apoderado de la Fiscalía doctor Agustín José Cotes Noriega, a quien se le había reconocido personería jurídica para actuar desde el auto de pruebas, interpuso recurso de apelación que se

2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Exp. 45.061 (200012331000 2008 00220 01) radicó el 9 de noviembre del mismo año dentro del término. En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 70 de la ley 1395 de 2010 se citó a las partes a las partes a audiencia de conciliación para el 28 de febrero de 2012; la entidad condenada atendiendo “a que su apoderada doctora NIRKA TATIANA MORENO QUINTERO” solicitó aplazamiento para permitir que el Comité de Conciliación y Defensa; se reprogramó para el 14 de marzo de 2012 y después para el 9 de abril de 2012. Destacó que entre la intervención de los doctores Cotes Noriega y Moreno Quintero no media constitución de nuevo poder o sustitución de poder para considerar que la última cuenta con la representación. Llegado el día la doctora Nirka Moreno se hizo presente sin exhibir copia del acta de comité y propuso fórmula de acuerdo que aceptó la apoderada de los actores frente a lo cual el proceso entró al Despacho para analizar la viabilidad de aprobar el acuerdo; se allegó copia de al Secretaría del Comité de Conciliación de la Fiscalía en la que expresa que sometido a consideración el asunto por la doctora Vanesa Patricia Daza Hernández se decidió autorizarla para presentar fórmula de arreglo;

mediante auto de 26 de abril de 2012 el despacho requirió a la entidad para allegar la documentación respectiva a efectos de impartir una eventual aprobación, decisión que impugnó la doctora Vanesa Patricia Daza Torres invocando su calidad de apoderada. Para resolver el recurso sostuvo que el apoderado que cuenta con poder conferido por la Fiscalía es el doctor Agustín José Cotes Noriega, poder que no ha sido objeto de revocatoria o sustitución, razón por la cual solamente se puede considerar válida la actuación que realice este abogado en nombre y representación de la entidad; que el recurso no debe ser ni siquiera objeto de decisión porque no fue presentado por quien tiene la representación judicial. Que era necesario desconocer cualquier actuación de la doctora Nirka Tatiana Moreno, por lo que no concedía ningún valor a las actas suscritas por ella y por ello se dejaba sin efecto el auto de 26 de abril de 2012 y en su lugar se procede a declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía pues no se hizo presente en legal forma en la audiencia de conciliación programada en aplicación a lo previsto en el art. 70 de la ley 1395 de 2010. Que tampoco se 3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Exp. 45.061 (200012331000 2008 00220 01) reconocería ningún efecto a las actuaciones de Vanesa Patricia Daza Torres, que

se contrajo a interponer recurso sin tener personería jurídica para el efecto, a más que se presentó de manera extemporánea, pero que aún si procediera el recurso no tendría razón ya que de no aportar la copia del acta del Comité de Conciliación se exige allegar certificación suscrita por el representante legal y no la secretaria Técnica del Comité. 1.2. La apelación. La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto de 24 de mayo de 2012. Afirmó que se actuó contra derecho al desconocer los efectos del acuerdo conciliatorio logrado entre las partes dentro del término legal y atendiendo las disposiciones legales que le eran aplicables y el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y negando el acceso a la administración de justicia. 1.3. Por auto de 28 de junio de 2012, la Magistrada Ponente rechazó por improcedente el recurso de reposición y remitió el expediente al Consejo de Estado para que surta el recurso de apelación -que fue admitido por la Consejera Ponente mediante auto de 3 de octubre de 2012Señaló que de acuerdo con el art. 180 del cca, como el auto de 24 de mayo de 2012 “puso fin al proceso de la referencia” no procedía el recurso de reposición sino el de apelación directamente. II.- CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico consiste en determinar si el auto que se recurre era de competencia de la Sala o del Magistrado Ponente.

2.2. Falta de competencia funcional.

El cca dispone: 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Exp. 45.061 (200012331000 2008 00220 01) ARTICULO 181. APELACIÓN. <Modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998> Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo. La LEY 1395 DE 2010 (julio 12) -Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010introdujo un nuevo artículo al cca, modificando la competencia de algunas decisiones. Dispone: ARTÍCULO 61. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146-A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia. De las normas transcritas se evidencia que la competencia para proferir el auto que pone fin al proceso está radicada en la Sala y no en el Magistrado 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Exp. 45.061 (200012331000 2008 00220 01) Ponente, toda vez que para el 24 de mayo de 2012, fecha de pronunciamiento, se encontraba vigente la ley 1395 de 2010, que excluye de la decisión unitaria los eventos previstos en los numerales 1 a 3 del art. 181: el que rechace la demanda, el que resuelva sobre la suspensión provisional y el que ponga fin al proceso. En ese orden de ideas, como se trata de un proceso de doble instancia y el proveído lo expidió la Magistrada Ponente y no la Sala, se generó nulidad procesal a partir de dicho auto por falta de competencia funcional, nulidad que es

insaneable (Arts. 140-2 y 144 C.P.C.) y por tanto deberá ser declarada de oficio por el Consejo de Estado (Art. 145 ib).

III. CONCLUSIÓN El Ministerio Público solicita que se declare de oficio la nulidad procesal a partir del auto de 24 de mayo de 2012.

En tal sentido, eleva respetuosamente solicitud a la H. Sala de decisión.

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado PHM. 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co