PGN - Documento 201607091833090

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 04 - 2008

14II08

Señores Magistrados:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JAIME MORENO GARCIA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 11342006

ACTOR : JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ

DEMANDADO : CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA

1. ANTECEDENTES Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de la acción de simple nulidad, con solicitud de suspensión provisional, que interpuso el actor, en nombre propio y en su representación, contra el Artículo 8 inciso 3º. Del Acuerdo No. 1549 de septiembre 17 de 2002 (sic), expedido por el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Administrativa, por medio del cual se convoca al XII concurso de méritos para la provisión de

cargos de carrera de la rama judicial. El texto demandado es el siguiente: (…) “Quien no acepte el nombramiento en una sede para la cual haya manifestado su interés, será excluido del Registro Nacional de Elegibles correspondiente, salvo que demuestre la existencia de una causa que, a juicio de la Sala

2 Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, constituya fuerza mayor.”. Como hechos que argumentan las pretensiones, manifiesta lo siguiente: “1. El Consejo Superior de la Judicatura -Sala Administrativa, como entidad encargada constitucionalmente de reglamentar la carrera judicial, expidió el Acuerdo No. 1549 de septiembre 17 de 2002, por medio del cual se convoca al XII concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera de la rama judicial.

2. El Acuerdo No. 1549 de 2002 fue publicado en la Gaceta de la Judicatura como órgano oficial de divulgación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el año IXVolumen IX Sesión extraordinaria No. 25de octubre 01 de

2005.

3. En dicho Acto administrativo general y de alcance nacional, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el artículo 8 titulado OPCIÓN DE SEDES consideró en su inciso tercero como causal de exclusión del Registro Nacional de Elegibles la no aceptación del nombramiento en una sede para la cual se haya manifestado su interés, salvo que demuestre la existencia de una causa que, a juicio de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura constituya fuerza mayor.

4. Que al hacerlo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se excedió en sus facultades de

administración y reglamentación de la carrera judicial, incorporando una causal de exclusión de la lista de elegibles no prevista en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia como norma superior a reglamentar.

5. La causal de exclusión de la lista de elegibles por la no aceptación del nombramiento en una sede para la cual haya manifestado su interés contenida en el artículo 8 inc. 3 del Acuerdo No. 1549 de 2002 ha venido siendo establecida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

al administrar y reglamentar la carrera judicial como puede verse en los Acuerdos Nros 34 de 1994 art. 37 y 117 de agosto 5 de 1997 art 2 num. 8, lo que mereció un pronunciamiento expreso por parte del Honorable Consejo de Estado a favor de la demandante dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho como puede verse en la sentencia de Noviembre 11 de 2004 proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Segunda – 3 Subsección A, Expediente 4813-2002 MP. Alberto Arango Mantilla y en donde se inaplica de oficio y por vía de la excepción de ilegalidad la causal anotada, por considerar que al incorporarla en el texto reglamentario, se desbordó la ley a reglamentar, la cual no la contempla como causal de exclusión del Registro Nacional de elegibles.”. Dentro del concepto de violación, indica que el acto acusado transgrede los artículos 149, 165, 166, 167 y 173 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, al introducir “una nueva causal de exclusión del Registro Nacional de Elegibles, no contenida en la norma de superior jerarquía, excediendo por tanto las facultades de administración y reglamentación de la carrera judicial que

constitucional y legalmente le fueran asignadas, incurriendo con ello en claro desconocimiento de la norma en que debía fundarse. Como puede observarse, en ninguna de las normas de la Ley y que regulan la permanencia y retiro en la carrera judicial se encuentra consagrada como causal de exclusión del registro nacional de elegibles la no aceptación del nombramiento para una sede para la cual se haya manifestado interés, como si fue contemplada en la norma demandada, y que, por ser un acto reglamentario, su vigencia termina por contravenir abiertamente el orden jurídico y con ello la supremacía normativa. Dicha exclusión solo tiene lugar por las causales genéricas de retiro del servicio y la evaluación de servicios no satisfactoria…”. (fls. 10 a 20). En el mismo escrito demandatorio expone los argumentos para solicitar la suspensión provisional del aparte acusado, que, en resumen, son los mismos descritos en la parte pertinente del libelo demandatorio, es decir, la violación de la normativa superior en la cual debía sustentarse.

2. ADMISIÓN DEMANDA Y DECISIÓN RESPECTO DE LA PREVIA Por acto del 3 de agosto de 2006, proferido por la Sección Segunda, se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional bajo el pertinente argumento de: “(…) Atendiendo la disposición anterior, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que en la solicitud de suspensión provisional debe 4 precisarse el concepto de la violación de las normas invocadas y que no basta con afirmar de manera general que el acto acusado viola normas de rango superior, sino que es necesario que se concreten las normas que se

consideran conculcadas y se exponga el por qué de cada afirmación. En el caso sub lite, la medida cautelar no fue sustentada de manera expresa, no se indicaron las normas infringidas ni los motivos de infracción, por ello no es posible de realizar la confrontación a que se refiere el artículo 152 del C. C.

A. Además, los argumentos expuestos en la demanda son los tendientes a lograr la anulación del acto acusado, no están dirigidos a obtener la suspensión provisional del mismo, por lo que habrá de denegarse…” (fls. 23 a 26).

3. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA A folios 52 a 65 el apoderado judicial de la entidad demandada, se opone a las pretensiones del libelo introductorio y argumenta en guarda de legalidad de lo cuestionado que: “El actor considera que la reglamentación acerca de la toma de opción de sedes dentro del concurso, vulnera los artículos 131, 133, 166 y 167 de la Ley 270 de 1998, en cuanto desconoce la facultad de las autoridades nominadoras, al abrogarse (Sic) la Sala una competencia asignada a éstos.

Según su interpretación el Acuerdo No. 1549 impone a los nominadores la elección de candidatos de listados, conformados por un solo integrante. Dicha interpretación se encuentra alejada de la realidad, y no corresponde al entendimiento de lo reglado y su correspondencia con la Ley 270 de 1996. En primer lugar, debe analizarse cuál es el sistema de integración de Registros de Elegibles y de Listas de Candidatos. El artículo 165 de la Ley 270 de 1996, establece que como

resultado del concurso de méritos para funcionarios la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura debe conformar con quienes haya superado las etapas anteriores, un Registro de Elegibles. Por su parte, el artículo 166 establece que la provisión de cargos se realiza de listas superiores a cinco (5) candidatos, que para cada vacante soliciten los nominadores y el inciso primero del artículo 167, dispone que, tratándose de funcionarios, con base en la lista, el nominador hará la respectiva designación dentro de los diez días siguientes a su recepción. 5 Así es que, el proceso de elección de cargos de funcionarios de la Rama Judicial implica el desenvolvimiento de tres etapas claramente diferenciadas 1) Registro Nacional de Elegibles 2) Lista de Candidatos y 3) Nombramiento. De allí que la actora confunde la etapa 2) Lista de Candidatos, con la etapa 3) Nombramiento. En efecto, lo que hace el aparte del Acuerdo 1549 que se reprocha como ilegal, es reglamentar el trámite de opción de sede, para conformar la Lista de Candidatos, con el fin de ser posteriormente remitida al nominador para su ulterior elección. Es decir, el ejercicio de la potestad reglamentaria que para este caso se encuentra explícitamente establecida en el parágrafo del artículo 165 de la LEAJ, cuando expresa que “en cada caso, de conformidad con el reglamento, los aspirantes, en cualquier momento podrán manifestar las sedes territoriales de su interés”. Por ello, el acertado entendimiento del reglamento, consiste en que su finalidad es establecer cuáles son las sedes de interés de cada uno de los integrantes del

registro, dado que como éste se encuentra conformado en orden descendente de puntajes, es necesario que, para cada vacante, se establezca, en el orden de elegibilidad impuesto por el criterio de mérito, si el aspirante tiene disponibilidad en cada plaza…” La entidad demandada hace referencia que el asunto de la opción de sedes se estudió y se halló ajustado por el Consejo de Estado a través de la Sentencia del 15 de abril de 2004 que analizó el Acuerdo 128 del 26 de agosto de 1997 (M. p. Dr. Tarsicio Cáceres Toro), por lo cual solicita la denegación de las súplicas de la demanda. Sin perjuicio de lo anterior, propuso la excepción de cosa juzgada, pero sin referenciar la decisión judicial que soporte tal aseveración.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público procede, dentro del término legal, a pronunciarse sobre la demanda que en acción de acción de simple nulidad, con solicitud de suspensión provisional, impetró el doctor JUAN CARLOS

6 BOTINA GÓMEZ, en su nombre y representación contra lo indicado en el precedente acápite de los “1. ANTECEDENTES”. 4. 1. Anotación preliminar Referida a que lo demandado es, en precisión, el numeral 8, inciso tercero, del artículo 2° del Acuerdo No. 1549 de 2002 –Septiembre 17 -, mas no el artículo 8° inciso 3° del mentado acto administrativo, pues éste sólo está conformado por 4 artículos. 4. 2. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si el aparte acusado estatuyó una nueva causal

de exclusión de la lista de elegibles no contemplada en la LEAJ. 4. 3. Inexistencia de cosa juzgada Esta Procuraduría Delegada no comparte la posición del ente accionado acerca del cual existe cosa juzgada material, por las siguientes razones:

1. No se formuló por el apoderado del Consejo Superior de la Judicatura, la cita jurisprudencial que de razón cierta y verídica de que el numeral 8 inciso 3° del artículo 2° del Acuerdo 15409 de 2002, del citado organismo, ya haya sido objeto de análisis de validez y haya resultado nulo.

2. Consultados los respectivos registros no apareció anotación pertinente a una decisión de tal naturaleza.

3. El ente demandado confundió la materia a analizar, pues este proceso tiene un derrotero propio y es el que atañe a la opción de sedes, más no al criterio de mérito, a la potestad reglamentaria y a los factores a tener en cuenta para conformar la lista de elegibles, materia ésta última que si fue objeto de decisión de nulidad. (vr. Gr. sentencia del 9 de diciembre de 2004, dictada dentro del expediente

7 No.2183-04, con ponencia de la doctora ANA MARGARITA OLAYA

FORERO).

Ahora bien, tampoco es de recibo para esta Agencia del Ministerio Público la cita jurisprudencial traída por el ente demandado, pues el aparte transcrito deja por fuera otro análisis que si tiene que ver con la presente materia a debatir. En efecto, la sentencia dictada dentro del proceso 11001-03-25-000-19990053-00, hace énfasis sobre la escogencia de sedes según lo normado por el parágrafo del artículo 165 de la Ley 270 de 1996, reglamentado por el Acuerdo 129 de 1997, pero nada apuntó sobre la pérdida del derecho a permanecer en la lista de elegibles, que es el caso que nos ocupa. En lo pertinente adujo la providencia: “(…) “En el caso de autos obsérvese que la normatividad acusada no está limitando el derecho que tiene el aspirante a cambiar, en cualquier momento, las sedes territoriales que escogió por primera vez de acuerdo con la convocatoria respectiva, pues bien lo puede hacer cuando lo considere conveniente u oportuno, dentro de la vigencia del registrio, de conformidad con el parágrafo del artículo 165 de la Ley 270 de 1996. En consecuencia por el aspecto del término dentro del cual se puede hacer el señalamiento de sedes, el artículo 1º. Del Acuerdo materia de estudio, no vulnera la ley estatutaria, ni la Constitución. “La Sala considera, que la circunstancia de que los interesados sólo pueden optar por hasta por dos sedes territoriales conforme al acto acusado, no vulnera la ley estatutaria, pues en ella no se señala cuántas sedes territoriales puede elegir un aspirante, por el contrario EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 165 DE LA LEY 270 DE 1996 autoriza que los aspirantes en cualquier momento pueden manifestar las sedes territoriales de su interés, de conformidad con el reglamento. La escogencia de sedes, en la mayoría de los casos, favorece la carrera judicial y el buen servicio Público.

“Así las cosas, considera la Sala que la última expresión contenida en el parágrafo citado del art. 165 no tiene el alcance ni se le puede dar la interpretación que hace el demandante, pues de ella no se deduce que, 8 necesariamente, el aspirante pueda escoger todas las sedes territoriales en donde existan los cargos a los que aspira, como tampoco que deben ser cinco, diez o veinte sedes, pues es claro que cuando la Ley Estatutaria faculta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para reglamentar concretamente ese precepto legal, le permite dentro del término de razonabilidad y proporcionalidad fijar el número de sedes que pude escoger, como en efecto lo hizo. No hay pues razón jurídica para declarar la nulidad de la expresión demandada, pues la ley estatutaria no señaló el número de sedes que podían escoger los aspirantes a un cargo de carrera, tan sólo autorizó al Consejo Superior de la Judicatura para reglamentar, entre otros, tal aspecto, teniendo en cuenta el interés del aspirante. “(…)”. Como se ve, la sentencia se dedicó a estudiar la razonabilidad del número de sedes territoriales a escoger, más nunca se ocupó de la materia de una nueva circunstancia para ser retirado de la lista de elegibles. Deviene, entonces que no hay cosa juzgada material, y, antes por lo contrario, atendiendo a lo expuesto por el demandante, con fundamento en lo razonado dentro de la sentencia del 11 de noviembre de 2004, Exp. 4813 de 2002, con la conducción del Dr. Alberto Arango Mantilla, que oficiosamente aplicó la excepción de legalidad frente al Acuerdo No. 034 de

1994, artículo 37 y Acuerdo No. 117 de 1997, artículo 2° - 8, que prescribían la misma causal de exclusión del registro nacional de elegibles, el que se solicite la nulidad deprecada, pues como lo consideró la citada providencia: “(…) “Obsérvese de la lectura de los actos administrativos que anteceden, que se adiciona a la opción de sedes, una causal de exclusión no prevista en el Decreto Ley 52 de 1987 y en la Ley 270 de 1996, cuya causa deriva de la no aceptación del nombramiento para el cargo que se ha optado, salvo fuerza mayor. “En punto a este aspecto en particular advierte la Sala, que al establecer el Consejo Superior de la Judicatura una causal de exclusión no prevista por el legislador excede los límites de su competencia, circunstancia que amerita por tanto acudir en el presente asunto a la inaplicación por vía de 9 excepción de ilegalidad de los Acuerdos 34 de 1994 en su artículo 37 y 117 de 1997 artículo 2° - 8, en cuanto disponen como causal de exclusión del registro nacional de elegibles la no aceptación del cargo para el cual se haya optado, salvo la existencia de causa que a juicio de la correspondiente Sala Administrativa, constituya fuerza mayor. “(…)”.

5. CONCLUSIÓN Por las razones descritas, este Despacho solicita se acceda a las pretensiones de la demanda, en cuanto declarar la nulidad del aparte demandado, por ser violatorio de las garantías ofrecidas en la Ley 270 de 1996, que siendo Ley Estatutaria, no puede ser desconocida por un Acuerdo

expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, pues el fin perseguido por los actos administrativos, debe ser, precisamente, preservar la armonía de las normas que integran el sistema jurídico colombiano, y, en el caso presente ocurrió lo contrario, el aparte del acto administrativo atacado no se sustentó en la preceptiva superior en el que debía fundarse, motivo por el cual incurrió en la causal de ilegalidad directa de que trata el primer aparte del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. De los Señores Magistrados,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/mdc.-