PGN - Documento 201607100720547

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Alcances La jurisprudencia elaborada por el H. Consejo de Estado ha precisado que este recurso extraordinario no es una tercera instancia, razón por la cual: no es admisible en él la continuación del debate probatorio, sobre el fondo del asunto, debiendo circunscribirse a las precisas causales señaladas taxativamente por la ley, cuyo examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo. Con su interposición se busca prescindir de una sentencia ejecutoriada, reabrir el proceso y dictar la sentencia que en derecho habrá de sustituir la revocada. NULIDAD-Causales en caso de las sentencias/NULIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado Conforme lo ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia la nulidad que puede afectar las sentencia se presenta i) Cuando el proceso se ha terminado por desistimiento, transacción o perención; ii) cuando se dicta sentencia estando el proceso suspendido; ii) cuando el fallo es adoptado por un número de votos diferentes al previsto por la ley, o no aparece firmado por la totalidad de los Magistrados ; iv) cuando se condena a quien no figura como parte; v) Cuando se “provea sobre aspectos que no corresponden” por falta de jurisdicción o competencia; vi) Cuando el fallo se emite de forma inmotivada; y vii) en general, bajo las causales de nulidad establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y las señaladas en el artículo 29 de la Carta Política. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-Al omitirse el deber legal de decretar

pruebas de oficio/CARGA DE LA PRUEBA-Incumbe al actor/PRINCIPIO DE LA JUSTICIA ROGADA-Alcances en lo contencioso administrativo Desde ya señala esta Delegada que la practica oficiosa de pruebas a que alude el recurrente no se ha establecido para subsanar las deficiencias probatorias de las partes; la regla general que gobierna el debate probatorio se puede sintetizar en el axioma conforme al cual la carga de la prueba incumbe al actor (onus probandi incumbit actori) carga que le impone a la parte la obligación de probar y de hacerlo en debida forma, conforme igualmente a la regla del debido proceso; así las cosas, en los eventos en que la ley establece formalidades o solemnidades para la práctica, recepción y validez de los elementos de prueba que se pretendan hacer reconocer en un debate procesal, quien los aporte deberá ceñirse a ellos y allegarlos en las oportunidades de ley agotando todas las exigencias que consagre la misma; pero además, no hay que olvidar que la justicia contenciosa administrativa es eminentemente rogada y que el marco del litigio se fija tanto en lo jurídico como en lo fáctico en la demanda por parte del actor y en la contestación por el demandado y en torno a este se desenvuelve el debate, excepcionalmente se podrá dejar de lado el mismo cuando se trate de la protección de derechos fundamentales, no así cuando en igualdad de condiciones administración y administrado se enfrentan, ni la primera ni el segundo podrán reclamar para sí tratamientos distintos ni preferentes, en el contencioso son partes iguales que deben recibir el mismo tratamiento por la autoridad

judicial encargada de dirimir el conflicto que se haya suscitado.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co CARGA DE LA PRUEBA-Facultad oficiosa del juez/CARGA DE LA PRUEBAJurisprudencia de la Corte Constitucional Ahora bien, es cierto que el juez está investido de una potestad oficiosa conforme a la cual puede decretar pruebas de oficio, empero, ello lo hace para dirimir los asuntos oscuros del debate, no para suplir las falencias u omisiones de quien está obligado a aportar al debate la prueba, esta facultad no implica que se haga uso de ese poder para suplir una exacerbada negligencia de los apoderados en lo atinente a los medios probatorios. Es decir, la prueba de oficio encuentra su razón de ser en la certidumbre del operador jurídico respecto de los hechos que a pesar de estar insinuados a través de otras pruebas, no han ofrecido el grado de convicción requerido, pero se reitera no se ha estatuido para suplir las falencias de quien asume la carga de demostración. Ahora bien, retomando lo señalado por el fallador de segunda instancia se tiene que el argumento del recurrente no está llamado a enervar la sentencia contra la cual se dirige el presente recurso, porque en el caso en análisis la no consideración de la prueba se dio por hecho imputable a quien asumía la carga de la demostración.

Las consecuencias de no haber aportado la prueba al proceso conforme lo prescribe la ley del proceso las asume como propias quien tenía que cumplir con esta formalidad de ley, la cual es insalvable para las partes, concluir en sentido contrario será admitir que es posible derivar beneficios de la torpeza propia cuando la máxima enseña lo contrario, es decir, que no se puede alegar en su favor la propia torpeza o culpa (Nemo auditur propiam turpitudinem allegans). Este primer argumento estudiado no está llamado a prosperar, por cuanto no se evidencia que haya habido por parte de los jueces una omisión en el deber legal de decretar pruebas de oficio, por el contrario el hecho que generó que la prueba aportada no fuera considerada en el debate es obra exclusiva de la parte demandante quien olvidó la regla del artículo 260 del Código de Procedimiento Civil y presentó los elementos de prueba en idioma extranjero y sin la debida traducción. JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Carácter rogado de la justicia Nota esencial de la jurisdicción de lo contencioso es su carácter rogado, la cual se deriva de la naturaleza y características que le son propias al acto administrativo que se presume legal, es ejecutivo y ejecutorio, por ello no le corresponde al juez buscar oficiosamente la causal de nulidad sino que ella debe ser señalada de manera precisa por quien demanda la nulidad del acto administrativo. Según lo anterior se daría el desconocimiento del carácter rogado de la justicia contencioso administrativa si el fallador hubiera asumido en su estudio normas que no fueron señaladas como conculcadas con el acto administrativo, si en su análisis hubiere

desbordado el marco jurídico señalado por las partes y para ello ha debido entonces precisar qué normas ajenas al debate fueron consideradas por el fallador para concluir en la decisión objeto del presente recurso que consideró impróspera la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. Bogotá, D.C., agosto 02 de 2012 Concepto No. 040 Señores

CONSEJO DE ESTADO

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sala Plena de lo Contencioso Administrativo M.P. Stella Conto Díaz del Castillo

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 11001 03 15 000 2012 00643 00

Actor: Drummond Ltda Demandado: U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Asunto: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia del 3 de marzo de 2011, proferida por la Sección Cuarta del

Consejo de Estado Respetada señora Consejera: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo. IANTECEDENTES La sociedad Drummond Ltd Sucursal Colombia, por intermedio de apoderado judicial formuló recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta - ponencia del Consejero doctor Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas, de fecha 3 de marzo de 2011.  Las sentencias de primera y segunda instancia

Primera instancia:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó de la jurisdicción de lo contencioso administrativa la declaración de las siguientes pretensiones.  Pretensiones «La sociedad DRUMMOND LTDA., a través de apoderado judicial formuló las siguientes pretensiones: A) Expediente 250002327000200601358-02 “A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000063 del 7 de julio de 2006 proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. de la DIAN, mediante la cual rechaza la suma de $ 148.154.000 por concepto de IVA descontable e impone a Drummond sanción por inexactitud por valor de $ 237.046.000.

B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Drummond en los

siguientes términos:

1. Que se declare que el valor total del IVA descontable determinado por Drummond en la declaración de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005, por valor de $ 26.778.010.000, se ajusta en su integridad a la normatividad tributaria vigente, por lo

cual debe aceptarse su procedencia.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que no hay lugar a la determinación de un menor valor de IVA descontable que el determinado por Drummond en su declaración privada de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005 ni a la imposición de sanción por inexactitud.

3. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el saldo a favor determinado por Drummond en su liquidación privada de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005 por valor de $ 26.743.784.000, fue correctamente determinado, toda vez que se ajusta a al normatividad tributaria vigente.

4. Que, por consiguiente, se declare la firmeza de la liquidación privada de IVA de Drummond correspondiente al segundo bimestre de 2005, declaración de corrección presentada el 25 de octubre de 2005, identificada con el No. 90000031597128.” B) Expediente 250002327000200601366-02 “A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes

actos:

1. Resolución que Resuelve la solicitud de devolución No 608-1810 del 15 de noviembre de 2005, proferida por la División de Recaudación de la Administración Especial de

Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., de la DIAN, mediante la cual esa entidad se abstuvo de devolver la suma de $ 385.200.000, correspondiente a parte del

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co saldo a favor solicitado por Drummond, originado en su declaración de IVA del segundo bimestre de 2005.

2. Resolución No 684-000009 del 26 de julio de 2006, proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de

Bogotá, D.C., de la DIAN, mediante la cual esa entidad resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por Drummond contra la Resolución señalada en el párrafo anterior, confirmándola en su integridad.

B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Drummond, ordenándole a la parte demandada que devuelva la parte del saldo a favor que le fue negada a mi representada mediante los actos demandados, equivalente a $ 385.200.000 más intereses corrientes, desde la fecha de notificación del Requerimiento Especial No. 310632005000128 del 10 de noviembre de 2005 hasta la fecha de notificación de la providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor liquidado por Drummond en su declaración de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2005, conforme a lo dispuesto en el Art. 863 del E.T.” Invocó como normas violadas los artículos 228 de la Constitución Política; 485, 488, 489, 647 y 771-2 del Estatuto Tributario; 12 del Decreto 1165 de 1996; 5 del Decreto 3050 de 1997 y, 3 y 6 del Decreto 1000 de 1997.

La demandante, en el recuento de los hechos de la demanda, puso de presente que la DIAN,

mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000063 del 7 de julio de 2006, rechazó la suma de $ 148.154.000, por concepto de IVA descontable originado en las retenciones practicadas a no domiciliados en Colombia e impuso sanción por inexactitud por valor de $ 237.046.000. Así mismo, que mediante Resolución No. 608-1810 del 15 de noviembre de 2005, confirmada mediante Resolución 684-000009 del 26 de julio de 2006, la División de Recaudación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes resolvió la solicitud de devolución del saldo a favor registrado en la declaración del IVA del segundo bimestre de 2005, en la que reconoció y devolvió $ 26.358.584.000 y rechazó $ 71.914.000».  Sentencia de primera instancia «El Tribunal a quo negó las súplicas de la demanda, según los siguientes argumentos: a) Expediente 2006-01358 Aludió a la sentencia del 7 de diciembre de 2005, expediente 14342, de esta Corporación, que estudió las razones legales en que se sustenta la procedencia del descuento del IVA retenido a no domiciliados en el país. Consideró desacertada la interpretación del artículo 771-2 E.T., hecha por la demandante, en el sentido de que el único requisito para que proceda el impuesto descontable es acreditar que efectivamente la retención en la fuente se hizo, ya que tanto la ley como la jurisprudencia son claras en señalar que

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co debe acreditarse no sólo el hecho de las retenciones, sino que también debe aportar el documento equivalente a la factura, que en el presente caso es el respectivo contrato aducido. Precisó que de los documentos que allegó la demandante en el momento de la visita efectuada por la DIAN y que obran dentro del proceso, se determinó que en impuestos descontables incluyó retenciones de IVA, por operaciones efectuadas con no domiciliados o no residentes, por valor de $ 148.154.357. Indicó que dentro de los $ 148.154.357 se incluyeron servicios adquiridos a no residentes con los que no suscribió contrato; hecho que de acuerdo con los artículos 437-2, 485, 486 E.T. y el Decreto 1165 de 1996, da lugar a que no puedan solicitarse como descontables. Añadió que el demandante no aportó prueba alguna relacionada con la complementación de la información solicitada por la DIAN en la visita. Que no aportó los contratos celebrados por concepto de prestación de servicios con personas o entidades no residentes en el país, ni documento alguno proveniente de dichas personas o entidades que acreditaran el servicio prestado. Que, en consecuencia, no se podían admitir como probados los hechos económicos que dieron lugar al descuento previsto en el artículo 485 E.T. y demás normas concordantes. El a quo concluyó que no era de recibo el argumento de que la Ley no exige la

presentación o acreditación del contrato que da origen a la prestación del servicio, toda vez que, como acertadamente lo dijo la DIAN en los actos acusados, el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 es claro en señalar que el contrato u orden de servicios celebrado con la sociedad o persona no domiciliada en el país, para la prestación de servicios, es el documento equivalente a la factura, para acreditar el derecho a impuestos descontables, además de la acreditación del pago de la correspondiente retención. Agregó que si bien no es requisito que el contrato discrimine el porcentaje de IVA a retener, puesto que el IVA causado y facturado puede acreditarse mediante la correspondiente factura en la que aparezca discriminado el IVA, es requisito indispensable la acreditación del respectivo contrato u orden de servicios en idioma castellano, para admitir los impuestos descontables previstos en el literal a) del artículo 485 E.T. Por último, consideró que la sanción por inexactitud era procedente, porque la demandante no acreditó que los pagos sobre los que realizó la retención del IVA se originaron en la prestación de servicios por personas no domiciliadas en el país, así como tampoco subsanó las omisiones e inconsistencias invocadas por la DIAN en los actos acusados; hechos que dieron lugar a que la demandante descontara indebidamente unos conceptos del IVA, y porque se originó un mayor saldo a favor por el mismo concepto. b) Expediente 2006-01366

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Después de transcribir el parágrafo segundo del artículo 857 E.T. y el artículo 857-1 del mismo estatuto, precisó que en el requerimiento especial, la DIAN modificó el saldo a favor declarado por la demandante de $ 26.743.784.000 a $ 26.358.584.000, suma esta última devuelta mediante los actos acusados. Dijo que con fundamento en la función fiscalizadora, la DIAN estableció que algunas modificaciones a la liquidación privada del IVA, que dieron lugar a la reducción del saldo a favor, conforme lo indicó en el requerimiento especial, le permitían abstenerse de devolver la suma glosada, como en efecto lo hizo en los actos demandados. Que en virtud de la actividad fiscalizadora, la DIAN suspendió el trámite de la devolución, lo que dio lugar a que el monto de lo devuelto fuera inferior al solicitado. Puso de presente que la demandante sustentó el cargo relacionado con la solicitud de devolución con los mismos argumentos planteados en el expediente 2006-1358, los que fueron objeto de análisis anteriormente y que no fueron atendidos por el Tribunal».  Sentencia de segunda instancia La decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue objeto de apelación para ante el H. Consejo de Estado – Sala de Contencioso Administrativo – Sección Cuarta – que mediante sentencia del 3 de marzo de 2011 confirma la sentencia apelada bajo las siguientes consideraciones: «… en los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, corresponde a la Sala decidir si es procedente el descuento solicitado por la

parte actora en la declaración del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 2005. Concretamente, se debe establecer si para la procedencia del descuento del IVA generado en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia se requiere necesariamente del contrato celebrado entre las partes. También la Sala establecerá si existe incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva de la sentencia apelada, en relación con la procedencia de la sanción por inexactitud. Como consecuencia de lo anterior, se decidirá si es o no procedente la devolución del saldo a favor registrado en la declaración del IVA, correspondiente al segundo bimestre de 2005. Para el efecto, la Sala destaca los siguientes hechos probados: a) Expediente 2006-01358

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co - Que Drummond presentó el 10 de mayo de 2005 la declaración de impuesto sobre las ventas del segundo período de 2005, con un saldo a favor de $26.815.698.000, declaración que corrigió el 25 de octubre de 2005, en el sentido de reducir el saldo a favor a $ 26.743.784.000. - El 17 de junio de junio de 2005, la demandante solicitó la devolución del saldo a favor, por valor de $ 26.815.698.000. - Mediante Requerimiento Especial No. 310632005000128 del 1º de noviembre de 2005, la División de Fiscalización disminuyó el saldo a favor de $

26.743.784.000 a $ 26.359.584.000, por considerar improcedente el descuento del IVA solicitado por la sociedad. - El 7 de julio de 2006, la DIAN practicó la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000063, mediante la cual rechazó el IVA descontable originado en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia por $148.154.357 e impuso sanción por inexactitud por $410.438.000. Además, fijó un saldo a favor de $ 26.358.584.000. Conforme a estos hechos probados la Sala procede a decidir. Según la demandante, la sentencia apelada incurrió en un error de motivación, al considerar que el único medio de prueba de los impuestos descontables es un contrato escrito. Asimismo, consideró que vulneró el principio procesal de congruencia (interna y externa), porque cuestionó la existencia de las operaciones materializadas en los contratos suscritos por DRUMMOND con los proveedores en el exterior, aspecto que nunca fue objeto de discusión en la vía gubernativa; y porque en la parte considerativa del fallo nada se dijo frente al cargo relacionado con la improcedencia de la sanción por inexactitud, a pesar de que en su parte resolutiva sí se ocupó del mismo. RECHAZO DE IMPUESTOS DESCONTABLES ORIGINADOS EN RETENCIONES PRACTICADAS A NO DOMICILIADOS O NO RESIDENTES EN COLOMBIA POR VALOR DE $ 148.154.357 Se ha discutido a lo largo del proceso si para la procedencia del IVA descontable, la compañía debía aportar los contratos celebrados con

extranjeros sin residencia o domicilio en el país, como documentos equivalentes a la factura. El Tribunal negó la prosperidad de la pretensión de la demandante, porque no se allegaron los respectivos contratos. Señaló que la prueba en esta materia era calificada, es decir, la factura o en su defecto el documento soporte, que tratándose de servicios contratados con personas extranjeras debe limitarse al contrato. La Sala, en sentencia de 12 de febrero de 20101, decidió un caso similar al ahora discutido y efectuó las siguientes consideraciones, que se reiteran en esta oportunidad, porque analizan los argumentos expuestos por las partes en este proceso: 1 Exp. 16696, C.P. (E) Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Debía establecer la Sala si para la procedencia del IVA descontable proveniente de la retención en la fuente que practicó la actora a título de IVA, por servicios adquiridos a personas o entidades no domiciliadas en Colombia, eran suficientes las facturas de las operaciones realizadas con dichos proveedores. Consideró que según el artículo 485 del Estatuto Tributario el IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios es impuesto descontable hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la

tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes. La parte que exceda ese porcentaje constituye mayor valor del costo o del gasto respectivo. Que de acuerdo con el numeral tercero del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, quienes contraten la prestación de servicios gravados en el territorio nacional con personas o entidades sin domicilio o residencia en el país, actúan como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados. Y, según el artículo 437-1 ibídem, en tales casos la retención será equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto. Señaló que el artículo 437-2 fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1165 de 19962, según el cual, “para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 de la citada norma, en el contrato respectivo debe discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.” Para la Sala, esta exigencia persigue hacer efectivo el cumplimiento de la obligación del artículo 437-2 numeral 3 del Estatuto Tributario. Que se efectúe la retención en la fuente sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación, porque de lo que se trata es de reglamentar la norma que autoriza la retención3. Por su parte, el artículo 5 (numeral 2) del Decreto 3050 de 1997 prevé que constituyen documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso para la

2 ? En sentencia de 23 de mayo de 1997, Exps. 7904 y 8414, C. P. Dr. Germán Ayala Mantilla, la Sala anuló parcialmente el artículo 11 del Decreto 1165 de 1996 en cuanto ordenaba que la factura para el IVA descontable cumpliera todos los requisitos de los artículos 617 y 618 del E. T. Al respecto, señaló el fallo: “Si el legislador no estableció tal consecuencia no puede la Administración, so pretexto de reglamentar la ley, introducir para efectos de la aceptación del impuesto descontable una condición no prevista en la norma de superior jerarquía cual es la de que la factura se haya expedido por parte del obligado con todos y cada uno de los requisitos previstos en la ley, y menos condicionar inexorablemente el derecho al descuento, por el impuesto causado o retenido por la operación gravada, a la existencia de la factura, como lo limita en el reglamento…Halla la Sala que al desconocerse el derecho al descuento del IVA facturado por no contener la factura los requisitos que para su expedición por parte del vendedor establece la ley, hecho no atribuible al comprador, se viola los principios de responsabilidad personal y de justicia y equidad previstos en la Constitución Política (artículos 6º y 95) y el mismo espíritu de justicia señalado en el artículo 683 del Estatuto Tributario. Este último en la medida que al reconocer el impuesto descontable al no darse la condición impuesta en el reglamento y no prevista en la ley, se está exigiendo al contribuyente más de aquello con que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la

Nación”. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2005, Exp. 14342, C. P. Dra. Ligia López Díaz.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co procedencia del IVA descontable se debe acreditar, “adicionalmente”4, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente. En el estudio de la legalidad de la norma anterior, la Sala puntualizó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a ésta, que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, es el contrato. Y, por tratarse de una operación generadora de IVA, la administración tributaria requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la inclusión de su monto, para así determinar la base gravable o de retención5. A su vez, el Decreto 3050 de 1997 señaló que la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del E. T., sin perjuicio de la obligación para quien los expide, de hacerlo con el lleno de los requisitos de numeración consecutiva, preimpresión y autorización previa contemplados en las normas vigentes. Y el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que para la procedencia de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requieren facturas

con los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del E. T. Y que respecto de documentos equivalentes deben cumplirse los requisitos de los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario. Ahora bien, analizados en conjunto los artículos 485 [9], 771-2 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y la jurisprudencia reseñada, la Sala concluyó que el contrato celebrado con extranjeros es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que es el documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA. De manera que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios que le permitan a la Administración tener certeza de la operación y su cuantía6. Es decir, que estos medios probatorios, en conjunto, contengan todos los elementos de un contrato. En efecto, si bien el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con proveedores de servicios extranjeros, ello no le resta valor probatorio a otros documentos, como la factura, dado que la norma reglamentaria equiparó el contrato a aquella7. En conclusión, aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA (para el caso prestación de servicios), las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. Así, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en 4 En sentencia de 17 de julio de 2008, exp. 15698, se negó la nulidad de la expresión “adicionalmente”, porque la facultad

del Gobierno Nacional para establecer el contrato como documento equivalente a la factura y la condición de aquél como requisito adicional no estaba previsto en la Ley. 5 Ibídem. 6 Sentencia de 7 de mayo de 2009 (exp. 16846), C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Ibídem.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co facturas que den certeza de dichas operaciones y estén debidamente contabilizadas. De acuerdo con las pruebas que obran dentro del expediente, con ocasión de la solicitud de devolución presentada por la demandante el 17 de junio de 2005, y en el curso del proceso de verificación de los impuestos descontables adelantado por la DIAN, DRUMMOND aportó las facturas y comprobantes de contabilidad que a continuación se enuncian, para soportar los impuestos descontables originados en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia por valor de $ 148.154.000, objeto de rechazo: (…) En atención al criterio adopta