PGN - Documento 201607100721303

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 045 / 2010

Bogotá, D.C., 3 de marzo de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Dra. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

E. S. D.

Ref: Proceso No 37553 (250002326000200300821 01) Acción de reparación directa Actor: Mariana Rico Rodríguez y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

2 Expediente No 37553 (00821) 1.1 PEDRO RICO ALBARRACIN y MARIA TERESA RODRIGUEZ DE RICO, quienes actúan en representación de su hija menor MARIANA RICO RODRIGUEZ, en ejercicio de la acción de reparación directa, instauraron demanda contra el Ministerio de Defensa - Policía Nacional y el Hospital Central de la Policía Nacional, para que se les declarara solidariamente responsables de los daños ocasionados a la menor, derivados de una falla en el servicio médico – hospitalario, al no haber evitado que mientras se encontraba bajo su cuidado, hubiese sido contagiada con el virus del SIDA. Como consecuencia de tal declaración se condene a las demandadas a pagar los perjuicios materiales y morales causados a la menor o a sus herederos. Como soporte fáctico, en términos generales, se adujo que el 22 de junio de 1999

la menor Mariana Rico Rodríguez fue internada en el Hospital Central de la Policía Nacional para ser tratada de leucemia aguda mieloide. Que una vez finalizó el tratamiento, la menor empezó a presentar otro tipo de sintomatología, por lo que se le practicó la prueba de Elisa VIH, cuyo resultado estableció el contagio con el virus del SIDA, información que fue suministrada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en oficio de 2 de diciembre de 2002, como respuesta a un derecho de petición formulado por los padres de la menor. 1.2 El Ministerio de Defensa - Policía Nacional – Dirección de Santidad (fls 29 a 57 c. ppal) se opuso a las pretensiones, por considerar que el tratamiento médico que se le brindó a Mariana Rico en el Hospital de la Policía fue el adecuado frente a la enfermedad que padecía (leucemia meloide). Que desafortunadamente la paciente adquirió una infección por VIH que no fue culpa de la institución ni de los médicos tratantes, pues todas las unidades transfundidas a la menor tenían el sello de garantía de calidad de las entidades autorizadas para recolectar sangre, cuyos sellos se encuentran anexos a la historia clínica. Que el servicio y la atención médica que le fue brindada a la paciente, estuvo caracterizado por un cuidadoso manejo del recurso sanguíneo, pues se respetaron y cumplieron las reglas establecidas por el Comité de Transfusiones y

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3 Expediente No 37553 (00821) por el Banco de Sangre, entes a los que le corresponde vigilar el manejo y buen uso de las transfusiones.

1.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 15 de abril de 2009, declaró probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de las demanda. 1.4 Apelación.- La demandante interpuso recurso de apelación (fls 143 a 148 c. 6) alegando que el a-quo, como consecuencia de una indebida lectura e interpretación de la historia clínica, determina en forma equivocada la fecha en que la paciente y sus padres fueron informados de la patología (VIH). Que para declarar la caducidad de la acción tomó como único soporte lo dicho por la entidad demandada, quien afirmó “que los demandantes fueron informados el 22 de enero de 2001”, sin verificar tal información, pues en la historia clínica para la fecha anotada sólo se hace mención a una solicitud de exámenes, sin que se haya puesto en conocimiento de los actores el diagnostico, ni la causa del contagio. Advierte que en la historia clínica aparece la fecha en que realmente la paciente y sus padres fueron enterados del diagnóstico y de las secuelas definitivas, la cual se remonta al 17 de abril de 2002, fecha del concepto médico de medicina interna expedido con motivo de la Junta Médica, con el cual se documentó la historia clínica. Que en consecuencia se debe contabilizar el término de caducidad desde el 17 de abril de 2002, y como la demanda se presentó el 11 de abril de 2003 surge claro que se instauró dentro del término legal. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico Corresponde abordar el estudio de la caducidad de la acción de reparación

directa, para establecer si en el caso concreto operó o no.

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4 Expediente No 37553 (00821) El artículo 136, numeral 8 del Código Contencioso Administrativo (modificado por la Ley 446 de 1998, art. 44), señala que esta clase de acción caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Por regla general, la fecha para la iniciación del conteo de ese término es el del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa. Sin embargo la jurisprudencia contenciosa, en eventos excepcionales, cuenta el término de caducidad a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia, precisamente, porque el hecho no se hizo visible1. El Consejo de Estado2, ha resuelto con ese criterio sobre la caducidad de la acción cuando el daño afecta la integridad física de las personas, pero éste no se conoce de manera inmediata. En tales casos se computa el término de caducidad a partir de la fecha en la cual el paciente tuvo conocimiento del perjuicio. “(…) esta Corporación ha expresado, en diferentes ocasiones, que si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de éstos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es

irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello3. Con mayor razón, entonces, debe entenderse que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquélla en que el daño ha sido efectivamente advertido.” (resaltado y subrayado ajeno al texto original) En ese orden de ideas y para efectos de contabilizar el término que la ley le otorgaba a los hoy demandantes para instaurar la correspondiente demanda, se debe tomar como punto de partida la fecha en la cual tuvieron conocimiento de que la paciente había sido contagiada con el virus del sida. Para tal efecto, se cuenta con los siguientes elementos de juicio: 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2000. Exp 12.200 – C. P. Dra María Elena Giraldo Gómez 2 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004. Exp 18273. C.P. Dr Alier Eduardo Hernández 3 Cfr., entre otras, sentencias de la Sección Tercera, del 26 de abril de 1984, expediente 3393, y del 29 de junio de 2000, expediente 11.676.

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5 Expediente No 37553 (00821) - Copia auténtica de la historia clínica No 19.307.9354 de la paciente Mariana Rico Rodríguez (fls 103 a 333 c. 3) en la cual consta el tratamiento que le fue brindado desde el 26 de junio de 1999, época en la que se le diagnosticó “LEUCEMIA MIELOIDE AGUDA”, razón por la cual fue sometida a quimioterapia y a transfusiones sanguíneas.

• Durante dicho tratamiento adquirió una infección por VIH, la cual fue detectada por su médico tratante el Dr. Jorge Caro González, quien así lo explicó en el documento contentivo del resumen de la historia clínica de la paciente (fls 7 a 10 c. 3) “(…) Desafortunadamente adquirió una infección por VIH para lo cual me remito al riesgo que las estadísticas del servicio de Banco de Sangre y hematología enviaran para apoyar el hecho de que no fue culpa ni de la institución ni de los médicos tratantes el haber adquirido esta enfermedad si no de una condición desafortunada de riesgo que está plenamente documentada en la literatura mundial. Debo también decir que fue por la experiencia los años de ejercicio y la dedicación a mis pacientes que ante la evidencia de un hecho anormal o (persistencia del recuento bajo de células sanguíneas) sospeche y estudie la posibilidad de la infección con VIH. Ya que los síntomas en ningún momento orientan a un clínico a sospechar esta enfermedad y en ningún protocolo de manejo de pacientes se indica que de rutina haya que realizar prueba de detección del VIH a todo paciente a quien se haya transfundido (…)”

(subrayado ajeno al texto) - Obra el original del informe suscrito por la Doctora Chantal Aristizabal Tobler, dirigido a la Oficina de Garantía de Calidad del Hospital Central de la Policía Nacional (fls 1 a 6 c. 3), en el cual explica lo relacionado con el caso de Mariana Rico: “(…) Conocí el caso en diciembre de 2000 cuando la madre me fue remitida como Médica del Programa de VIH sida del Hocen, después de haber sido informadas las

pruebas de Elisa (realizadas en tres oportunidades) y de western Biot para VIH. Se le dio la información pertinente y se le prestó la asesoría posttest correspondiente. Posteriormente se habló con ambos padres y en conjunto se decidió adelantar los exámenes pertinentes para la evaluación y clasificación de la enfermedad y para informarle la situación a la paciente en enero, después de las festividades. Atendí por primera vez a la paciente el 12-01-01, con fecha de nacimiento 13-07-85, con antecedentes de leucemia mieloide aguda en junio de 1999 tratada en

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6 Expediente No 37553 (00821) Hocen con quimioterapia. Según biopsia de noviembre de 2000 se encontraba en remisión y se encontraba en terapia de mantenimiento, con último ciclo en noviembre de 2000. Antecedente de haber recibido múltiples transfusiones en los últimos dos años desde su diagnóstico, por cuadro de pancitopenia persistente (disminución de los recuentos de glóbulos rojos, glóbulos blancos y plaquetas y de candidiasis orofaríngea que solicitaron las pruebas de VIH, las cuales fueron reactivas. La carga viral inicial era de 82.1280 copias por ml y el recuento de CD4 inicial era de 46/mm3). Se clasifica la infección retroviral en B3 (sintomática con recuentos de CD4 muy bajos que indican inmunosupresión severa) y continúa tratamiento integral con grupo multidisciplinario conformado en HOCEN, profilaxis contra gérmenes oportunistas (trimetoprim

sulfametooxazol y fluconazol) y se inicia terapia antirretroviral combinada con zidovudina, lamivudina y nelfinavir, previa información completa a la paciente y a sus padres sobre el diagnostico, la transmisión, el pronóstico, las opciones de terapia y los riesgos y beneficios de esta. En la consulta del 08-02-01 la paciente ha tolerado bien los medicamentos, se encuentra sin síntomas, ha aumentado su peso…” (resaltado y subrayado ajeno al texto) - De la historia clínica de la paciente Mariana Rico, se destaca de manera especial la anotación correspondiente al día 22 de enero de 2001, suscrita por la Dra Aristizabal (fl 109 c. 4), la cual coincide en todo con el informe referenciado en precedencia. “Fecha de nacimiento 13-7-85 15 años y medio, natural y proc de Bogotá estudiante de 9º grado. Hace dos años (21-06-99) se hizo DX de Leucemia Mieloide Aguda tratada desde entonces con quimioterapia. Actualmente en fase de mantenimiento (último ciclo en Nov/00). Se hizo tto intratecal profiláctico según biopsia de Nov /00 se considera en Remisión. Ha sido multitransfundida en últimos 2 años. Se solicitó Elisa Vih por cuadro de pancitopenia persistente y candidiasis geofaringea. No fiebre no diarrea actualmente asintomática. No perdida de peso, Elisa anti VIH repetido en 3 oportunidades Reactivo Western blot por peine reactivo carga viral PCR Roche del 2812-00:88-128 copias CD4: 46/mm3

CMV IGM neg Toxo IG6 neg IGM:neg…. DX Infección por vih B3 Candidiasis geofaringéa se aumenta pancitopenia PLAN: Se ha hablado ya en varias oportunidades con la madre y el padre; se han dado explicaciones, se han contestado preguntas e inquietudes. Hoy nuevamente se explica a la niña sobre su diagnóstico, se explica que se trata de una enfermedad transmisible viral potencialmente controlable con medicamentos.

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7 Expediente No 37553 (00821) Se explican las opciones y se toma acuerdo entre los padres y la paciente para iniciar terapia triple con AZT 3 TC y nelfinavir. Se explican riesgos y beneficios. (…) en 8 días continua manejo interdisciplinario” (resaltado y subrayado ajeno al texto original) - En la anotación correspondiente al día 30 de enero de 2001, suscrita por el Área de Psicología del Hospital Central de la Policía (fl 107 c. 4), se describe la atención brindada tanto a la paciente como a su familia para enfrentar la enfermedad: “Se inicia intervención terapéutica, paciente de 15 años de edad, soltera, natural de Bta, y procedente de Btá, es la segunda de dos hijos 20 y 27 actualmente estudia 9no grado, religión católica. En remisión de Leucemia Mieloide y actualmente con ELISA reactivo. A la valoración pte con depresión reactiva enmascarada…Se brindó reestructuración tanto a la pte como a su familia y se inicia proceso de manejo de duelo…” (resalto y subrayo)

• Testimonio de Pedro Fidel Rico Albarracín (padre de la paciente), quien bajo la gravedad de juramento y al ser interrogado por el Tribunal, manifestó (fls 40 y 41 c.2): “(…) nos informaron que tenían que hacerle una transfusiones de sangre para el tratamiento e iniciaron las transfusiones de sangre que eso fueron bastantes transfusiones de sangre como plaquetas (…) Estando en el mismo tratamiento el doctor Caro que era el doctor de cabecera de ella Mariana Rico para realizar esas transfusiones de sangre, él notó que no le subían las defensas y le ordenó otros exámenes para ver que era lo que sucedía por que la niña presentaba también plaquetas en la boca y en la lengua como unas ampollas blancas pero eso fue a los meses de estar hospitalizada ella Mariana Rico.

Al hacerle todos los exámenes y no dar porque le daban plaquetas en la boca a la niña ordenó hacerle la última instancia del examen del VIH examen de ELISA, y después nos informaron o le informaron a la mamá, mi esposa María Teresa Rodríguez, le informaron que la niña Mariana Rico había resultado contagiada con el Virus del VIH…) (resalto y subrayo) Lo descrito en precedencia, resulta suficiente para inferir que los padres de la paciente Mariana Rico, en especial su progenitora, desde el mes de diciembre de

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8 Expediente No 37553 (00821) 2000 ya tenían información del diagnóstico del VIH que padecía su hija, razón por la cual fue remitida al Programa del VIH SIDA del Hospital Central, en donde fue atendida por la Dra Chantal Aristizbal (directora de dicho programa), quien les

suministró la información pertinente. Información que a la postre fue conocida por la paciente y corroborada a sus padres el 22 de enero de 2001, fecha en la cual la médica tratante explicó a la menor Mariana Rico sobre el diagnóstico de la enfermedad. En la misma fecha explicó a los padres el tratamiento y medicamentos a suministrar, y se tomó el consentimiento de éstos y de la paciente para iniciarlo. A los pocos días de haber sido informados por la Dra. Aristizabal del lamentable diagnóstico recibieron apoyo del área de Psicología del Hospital Central, e iniciaron proceso para manejar y superar el duelo. En consecuencia y para efectos de contabilizar el término de caducidad de la acción, surge claro que a partir del 22 de enero de 2001 comenzó a correr el plazo de los dos (2) años previsto en la norma para incoar la demanda, es decir, que las actores contaban como plazo máximo para acudir a la Jurisdicción Contenciosa hasta el 23 de enero de 2003. Observa el Ministerio Público que los hoy demandantes antes de que venciera el referido plazo, acudieron ante el Agente del Ministerio Público Delegado ante el Tribunal Contencioso de Cundinamarca a fin de presentar solicitud de conciliación extraprocesal, en la cual consta como fecha de radicado 11 de diciembre de 2002 (fl 9 c. 2). La diligencia se llevó a cabo el 20 de febrero de 2003, sin lograr acuerdo entre las partes, razón por la cual la Procuraduría Décima Judicial declaró terminado el trámite de conciliación prejudicial y

dispuso la devolución de la solicitud y anexos a la parte interesada (fls 16 a 17 c. 2). La ley 640 de 2001, en materia de audiencias de conciliación extrajudicial y sus efectos frente a la suspensión del término de la prescripción y caducidad, prescribe en sus artículos 20 y 21: “ARTICULO 20. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO. Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial en

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9 Expediente No 37553 (00821) derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término. La citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia. PARAGRAFO. Las autoridades de policía prestarán toda su colaboración para hacer efectiva la comunicación de la citación a la audiencia de conciliación. “ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se

refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. El Consejo de Estado4, frente a lo dispuesto en el artículo 21 de la norma en comento, precisó: “Como se observa, la norma consagra, como regla general, que los términos de caducidad o de prescripción se suspenderán, por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, y la misma finalizará con el acaecimiento de cualquiera de los siguientes supuestos, el que ocurra primero en el tiempo: - Hasta que se logre el acuerdo conciliatorio. - Hasta que se expidan las constancias de que trata el artículo 2º del mismo cuerpo normativo, es decir, las constancias de que la conciliación resultó fallida por: i) falta de acuerdo, ii) por inasistencia, o iii) por imposibilidad jurídica de adelantar el procedimiento (asunto no conciliable). - Hasta que venza el término de 3 meses.” En el caso concreto, se colige que el termino de caducidad se suspendió desde el 11 de diciembre de 2002 hasta el 20 de febrero de 2003, fecha esta última en la que las partes no lograron llegar a un acuerdo conciliatorio, evento que se enmarca dentro de la tercera hipótesis a que hace referencia la jurisprudencia en cita, fecha en la que además se reanudó el término de los 44 días calendario que les restaba a las actores para acudir a la jurisdicción contenciosa, esto es hasta el 7 de abril de 2003 podían para presentar la demanda, pero como ésta se

4 Sección Tercera, Sentencia de 7 de febrero de 2006 Exp 32215

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10 Expediente No 37553 (00821) instauró el 11 de abril del mismo año (fl 9 vlto c. ppla), surge evidente que para esta fecha ya había operado la caducidad de la acción. La Corte Constitucional5, frente al fenómeno jurídico de la caducidad, enseña: “ La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a ” perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado (resaltado y subrayado ajeno al texto original) En suma, el término perentorio de los dos años fijado en la ley para el ejercicio de las acción de reparación directa, en el caso sub examine expiró antes de que fuera presentada la demanda, operando así el fenómeno jurídico de la caducidad y en razón de ello las pretensiones deben denegarse. Por todo lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la

sentencia impugnada. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado 5 Corte Constitucional, Sentencia C-115, marzo 25 de 1998, M.P. Dr Hernando Herrera Vergara

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