PGN - Documento 201607100722082

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación interpuesto por la defensa del procesado FERNANDO SANTIAGO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena que lo condenó por el delito de

Homicidio Agravado. Rad. N° 26.885. En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la posibilidad de casar de manera oficiosa la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 15 de Agosto de dos mil seis, mediante la cual confirmó la sentencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de Turbaco, Bolívar, de dos de julio de dos mil tres, donde se condenó a FERNANDO SANTIAGO por el delito de Homicidio Agravado, a la pena principal a trescientos veintiséis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal. La Corte Suprema de Justicia, luego de inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS FELIPE DUARTE GÓMEZ, consideró oportuno correr traslado a esta Procuraduría Delegada, para que emita concepto sobre la procedencia de la casación oficiosa por la posible violación de garantías fundamentales al señor FERNANDO SANTIAGO. HECHOS En horas de la madrugada del 30 de septiembre de 2001, (2:00 y 3.00 a. m.

aproximadamente) en el interior de la casa de la señora FANNY NUÑEZ, ubicada en el barrio paraíso del perímetro urbano del municipio de Turbaco, Bolívar, se celebraba una fiesta de quince años de una de sus hijas. A dicha reunión llegó un grupo de jóvenes, dentro de los cuales se encontraba DAVID DE JESUS PUELLO MARTÍNEZ. Entre el señor FERNANDO SANTIAGO, quien se encontraba en dicha reunión, y algunos de los muchachos se presentó una discusión ante el reclamo que SANTIAGO le hiciera por un presunto mal comportamiento, al romper los globos, e intentar sobrepasarse con una de las chicas que allí se hallaban. En la discusión FERNANDO SANTIAGO esgrimió un arma de fuego y disparó contra la humanidad de dos de ellos, causándole la muerte a DAVID DE JESUS

PUELLO MARTÍNEZ.

Por los hechos antes descritos se ordenó la captura de FERNANDO SANTIAGO, la cual hizo efectiva el C. T. I. Terminada la etapa sumarial, el treinta de enero de 2002 la Fiscalía seccional sexta de vida de Cartagena acusó a FERNANDO SANTIAGO por la comisión del delito de homicidio agravado. Al ser apelada la resolución acusatoria, y revisada por la fiscalía de segunda instancia delegada ante le tribunal de Cartagena, le añadió las circunstancias de agravación contempladas en los numerales 4° y 7° del artículo 104 del C. P. Tras surtirse la etapa del juicio, el juzgado promiscuo del circuito de Turbaco,

Bolívar, el 2 de julio de 2003, condenó a FERNANDO SANTIAGO a la pena de 326 meses de prisión, como autor responsable del delito de homicidio agravado. Dicha condena fue confirmada por el tribunal superior del distrito judicial de Cartagena, mediante fallo de 15 de agosto de 2006. 2 LA DEMANDA La Sala de Casación Penal de la Corte, mediante providencia de 29 de agosto de 2007 inadmite la demanda presentada por la defensa por padecer de varias incorrecciones pero, advierte posibles vulneraciones a la garantía constitucional de la reformatio in pejus, y al término máximo de duración de las penas accesorias, por lo cual ordena el traslado al Ministerio Público, para que emita concepto en torno a la eventual vulneración de tales garantías procesales. CASACION OFICIOSA Concretamente la Sala Penal de la Corte considera que la fiscalía delegada ante el tribunal de Cartagena habría transgredido la garantía fundamental de la no reformatio in pejus, cuando agravó la conducta de homicidio agravado al adicionar las circunstancias de los numerales 4° y 7° del artículo 104 del

C. P. de 2000, que no habían sido previstas inicialmente, siendo el defensor apelante único, y al imponer la sentencia una pena accesoria de inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas superior al tope máximo.

A ese respecto, y tal como lo advierte la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, y lo demuestra la resolución acusatoria de la fiscalía de segunda

instancia de fecha 5 de abril de 2003, en dicha providencia se adicionaron al señor HERNANDO SANTIAGO las agravantes descritas en el artículo 104, numerales 4° y 7° del C. P., tal como lo expresó el numeral primero de dicha resolución. Igualmente la sentencia dictada por el juzgado promiscuo del circuito de Turbaco, Bolívar, de fecha dos de julio de 2003, impuso al sentenciado una pena principal de prisión equivalente a 326 meses y una 3 pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal. En aras de una mejor comprensión del tema, y a efectos de dilucidar las posibles vulneraciones a las garantías procesales, se trascriben a continuación los apartes de las providencias cuestionadas. En la resolución acusatoria proferida por la fiscalía sexta de vida de Cartagena, el 30 de enero de 2002, se indicó: “… se establece que la adecuación se limitará al homicidio, contenido en el título I, capítulo II, art. 103 del C. P. a cuyo tenor se tiene: “El que matare a otro incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años, con la agravante 5 del art. 104, de la misma obra penal, por valerse de actividad de inimputable, en este caso de un menor de edad.” Por su parte, el fiscal de segunda instancia indicó en su providencia de 5 de abril de 2002, lo siguiente: “Por lo visto, no se puede revocar la decisión de primera instancia, sino por el contrario deberá ampliarse en cuanto a las

circunstancias de agravación descritas por los numerales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal, las cuáles fueron desatendidas por el a quo sin motivación surgida. Es decir, por haberle quitado la vida a una persona que se encontraba indefensa, con razones totalmente irrelevantes.” El juez a quo en su fallo estimó: 4 “Es de destacar que no comparte este despacho la adicionante del numeral quinto el artículo 104 del C. P. como circunstancia de agravación impuesta por el fiscal de la instrucción, ya que no se observa por ninguna parte que se haya presentado para ocurrencia del hecho la colaboración o actuación de menor alguno propiciante de esta infracción penal…” “…” “Así las cosas, habrá que proferirse sentencia condenatoria contra el procesado por el reato punible de homicidio con las agravantes consagradas en los numerales 4 y 7 del artículo 104 del C. P. P., (sic), con la circunstancia de atenuación genérica contenida en el numeral primero del artículo 55 de nuestra obra sustantiva penal, para efectos de la graduación de la pena.” “Haciendo el quantum numérico, de conformidad con los parámetros señalados por la ley para tal fin (arts. 60 y 61 del C. P.), se impondrá al procesado en este asunto la PENA PRINCIPAL DE TRESCIENTOS VEINTISÉIS (326) MESES DE PRISIÓN.” “Como PENAS ACCESORIAS se le impondrá la INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS Y LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE

ARMAS (Art.43, numerales 1 Y 6 del C. P.), por un lapso igual al de la pena principal impuesta.” El tribunal del distrito judicial de Cartagena, dijo: “Así las cosas, aunque en el fallo apelado no se haya hecho mayor mención de las circunstancias que estructuran las causales de agravación específica que se dedujeron, lo cierto es que su aplicación no surge gratuita, debiendo en consecuencia mantenerse la condena por el homicidio agravado.” 5 La revisión de las providencias antes mencionadas revela que inicialmente la resolución acusatoria de la fiscalía de primera instancia, por ninguna parte había imputado las circunstancias de agravación previstas en los numerales 4° y 7° del artículo 104 del C. P., y por consiguiente al adicionarlas la fiscalía de segunda instancia, quebrantó de manera ostensible el principio de no reformatio in pejus, tratándose de apelante único, que lo era en ese momento FERNANDO SANTIAGO, como lo ha expresado nuestra máxima corporación de justicia penal ordinaria, en los siguientes términos: “La jurisprudencia actual de la Sala, con criterio mayoritario, admite que al apelante único no se le puede agravar la situación jurídica, amparo que comprende las providencias interlocutorias y sentencias que resuelvan el recurso de apelación o de casación.” (C. S. de J. Sala de Casación Penal, M. P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz de 23/02/2006, rad. #23020). En la sentencia proferida por el juez a quo, se corrigió el yerro cometido por

la fiscalía, en el sentido de incluir la circunstancia de agravación regulada en el artículo 104, numeral 5° del C. P., por considerar que la misma se estructura cuando la víctima es un menor. Sin embargo, el juez de primer grado omitió pronunciarse sobre las otras circunstancias agravantes, y entonces, fácil resulta inferir que la sentencia de condena, con base en ellas, evidentemente vulnera la garantía fundamental aludida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Retomando el contenido del fallo que profirió el Juzgado Promiscuo del Circuito de Turbaco, Bolívar, específicamente en el capítulo de la punibilidad impuso la pena de 326 meses de prisión como pena principal por el delito de homicidio, y seguidamente expresó que ese quantum también correspondía a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, con lo cual incurrió en flagrante violación de garantías, pues el tope máximo legal para dicha pena accesoria es de 20 años, como lo señala el artículo 51, inciso primero del C. P. Al respecto ha indicado la Corte: 6 “…indefectiblemente, la pena máxima de interdicción de derechos y funciones públicas cuando se impone como accesoria y no se está frente a un servidor público condenado por delito contra el patrimonio del Estado (inciso 2º del artículo 51), será de 20 años, incluso para aquellos eventos en que el inciso 3º del artículo 52 ídem autoriza imponer hasta “una tercera parte más” de la pena privativa de la libertad a la que accede…”. (CSJ, Cas. Penal, Sent. Jun. 8/2006,

Rad. 23502. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez). Sobre tales puntos específicos, el Tribunal Superior de Cartagena, confirmó lo manifestado por el juez a quo, y en consecuencia ambos jueces incurrieron en las vulneraciones que se han venido manifestando, en el entendido que uno y otro fallo se consideran unidad jurídica inescindible. Bajo tal perspectiva, imperativo resulta que la Sala Penal de la Corte case la sentencia, a efectos de redosificar la pena impuesta a FERNANDO

SANTIAGO.

Como quiera que el juez de primera instancia descartó la agravante prevista en el artículo 104 numeral 5° del C. P., y como tampoco se pueden imputar las consagradas en los numerales 4° y 7° ibídem, por las razones antes señaladas, entonces la pena a imponer será la de homicidio simple, prevista en el artículo 103 del Código Penal. Para el asunto que se examina, el homicidio se encuentra sancionado con prisión de 13 a 25 años, en el artículo 103 del Código Penal, por lo cual el ámbito punitivo de movilidad es de 12 años, que se obtienen restando 13 de

25. Dividido dicho ámbito en cuatro se obtiene la cifra de tres años, que sumado a la pena mínima, y así sucesivamente, se obtienen los respectivos cuartos, dentro de los cuales se debe ubicar el sentenciador.

7 El homicidio tiene como pena mínima 13 años de prisión, y el ámbito de movilidad es 3 años. En consecuencia se tiene: Cuarto mínimo: desde 13 años hasta 16 años.

Cuartos medios: desde 16 años hasta 22 años.

Cuarto máximo: desde 22 años hasta 25 años.

Descartadas las agravaciones genéricas y específicas ya comentadas, la pena debe ubicarse en el cuarto mínimo, o sea, entre los 13 y 16 años. Establecido el cuarto que determinará la pena, el sentenciador impondrá la misma ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas que agraven o atenúen la responsabilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. (Artículo 61, inciso 3° del C. P.). Así las cosas, al no haber sido imputadas en el presente caso circunstancias que agraven la conducta y carecer FERNANDO SANTIAGO de antecedentes penales, el juez debió ubicarse en el cuarto mínimo de movilidad. Los jueces al imponer la pena definitiva, tomaron como presupuesto de partida el extremo mínimo, 13 años, y le aumentaron el sesenta por ciento del ámbito de movilidad (3 años). Por lo tanto, respetando esos criterios, y ubicados como se dijo en el cuarto mínimo, la pena a imponer al procesado, a juicio de la Delegada es de 14 años, 9 meses, o sea, 177 meses de prisión. La pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por su parte, se debe disminuir al tope de la pena principal que se imponga, con lo cual así mismo se corrige el yerro presentado a ese

respecto. 8 Por lo anterior esta Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Casar oficiosamente el fallo de la referencia, a efectos de redosificar la pena impuesta al procesado FERNANDO SANTIAGO. PETICIÓN Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR de oficio la sentencia impugnada, y dictar fallo de reemplazo, redosificando la pena principal y accesoria, en la forma como quedó anotado. De los Señores Magistrados, respetuosamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal BOGOTÁ, D. C., Septiembre 25 de 2007 FJFM/ jdpm #226-07 9