PGN - Documento 201607100722207

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

E. S. D.

Ref.: Recurso de Casación interpuesto por el defensor de FERNANDO MANUEL FUENTES GUISAO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Antioquia, que lo condenó por el delito de Cohecho Impropio. # 24.932.

Señores Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, el veintinueve de agosto de dos mil cinco, mediante la cual confirmó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, Antioquia el dieciocho de mayo de dos mil cinco, contra el señor FERNANDO MANUEL FUENTES GUISAO, por el delito de cohecho impropio.

La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda de casación interpuesta, y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada, para emitir concepto de acuerdo a lo señalado en el artículo 213 de la ley 600 de 2000. HECHOS Tienen que ver con la conducta punible desarrollada por el señor FERNANDO MANUEL FUENTES GUISAO, quien se desempeñó como Registrador de Instrumentos Públicos en el municipio de Santa Rosa de Osos, Antioquia, durante los años de 1999 a 2001, del cual se dijo recibía dineros a varios ciudadanos de dicha municipalidad por agilizar la expedición

de certificados y registrar los documentos, motivo por el cual fue denunciado ante la fiscalía seccional de dicha localidad, por algunas personas afectadas. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En un comienzo FUENTES GUISAO fue denunciado por Carlos Omar Zuluaga Londoño, y en tal virtud se le adelantó un proceso por concusión, que terminó el 9 de noviembre de 2001, con preclusión de la investigación a su favor. En razón de varios testimonios recibidos en la señalada actuación se compulsaron copias para investigar otras posibles conductas delictivas, donde aparecían afectados Reina Amparo Arango Palacio, Jesús María Ospina, Ramiro Antonio Pérez, Octavio de Jesús Lopera Arango, Germán Darío Vélez Agudelo y Gabriel Alcides Agudelo Álvarez. A esas diligencias se anexaron copias de decisiones de fondo que se adoptaron en el proceso donde figura como ofendido Carlos Omar Zuluaga Londoño. Adelantada la correspondiente investigación, la Fiscalía delegada ante los jueces del circuito de Santa Rosa de Osos, mediante resolución de septiembre 9 de 2004, acusó a FERNANDO MANUEL FUENTES GUISAO, como presunto autor responsable del delito de concusión. La etapa del juicio se tramitó en el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito, con sede en Santa Rosa de Osos, despacho que tras agotar las audiencias preparatoria y pública, condenó al acusado como autor material el delito de concusión, el 13 de diciembre de 2004, fallo que fue recurrido por el defensor del procesado, y el Tribunal Superior de Antioquia, al momento de

decidir la apelación, decretó la nulidad desde la sentencia, por no haber incluido el juez a quo varias de las conductas ilícitas desarrolladas por FUENTES GUISAO. Corregida la actuación, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, condenó a FERNANDO MANUEL 2 FUENTES GUISAO como autor material de un concurso homogéneo de delitos de cohecho impropio, a la pena principal de cuarenta y cinco meses de prisión, multa de sesenta y dos y medio salarios mínimos legales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena impuesta. Esta sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, y ahora es objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA CARGO ÚNICO. Causal Tercera. Artículo 207 numeral 3 del C. P. P. En criterio del casacionista, los fallos de instancia están viciados de nulidad, por falta de consonancia entre la acusación y el fallo, situación que vulnera el derecho de defensa. Estima que la incongruencia se configura cuando se condena por un delito que no corresponde a ninguno de los previstos en el título o capítulo correspondiente a la denominación jurídica deducida en el calificatorio. Así, anota que la Fiscalía profirió resolución de acusación contra FERNANDO MANUEL FUENTES GUISAO por la presunta comisión del delito de concusión, artículo 21 de la ley 190 de 1995, que modificó la ley 100 de 1980. Pero luego, como quiera que la competencia correspondía al

Juzgado de Santa Rosa de Osos, el Juez segundo promiscuo del circuito de dicho municipio profirió fallo de condena en contra del acusado, al hallarlo penalmente responsable “de un concurso homogéneo de delitos de COHECHO IMPROPIO a que se refiere el artículo 141 de la ley 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 23 de la ley 190 de 1995”. Concluye señalando que dicha sentencia fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia. 3 En orden a controvertir los fallos de instancia, indica que los jueces entendieron mal la jurisprudencia que citan: “La incongruencia entre una y otra pieza procesal se configura cuando el sentenciador, al proferir el fallo de instancia, desconoce la denominación jurídica que fue atribuida en el pliego de cargos y condena por un delito distinto del contenido en el calificatorio” Agrega que si bien la Corte en la misma jurisprudencia señaló que la acusación es provisional y no rígida, lo que conduce a que en la decisión final se tolere alguna variación del delito por el cual se formuló acusación, tal modificación era posible “no en cuanto al género delictivo sino respecto de su especie”. Así las cosas, en su criterio, la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación porque, reitera, el delito de concusión está contemplado en el capítulo segundo de los delitos contra la administración pública, en tanto que el delito de cohecho impropio hace parte del tercero. Por tal motivo estima que en el presente caso los jueces vulneraron el

derecho de defensa, que es una garantía absoluta, intangible, permanente y real, y las violaciones al mismo conducen inexorablemente a la nulidad de carácter absoluto o no convalidado. Además, se afectó el derecho material de defensa, pues al sindicado siempre se le formuló cargo por concusión, pero se le cambia la imputación por el delito de cohecho impropio, es decir, se le venció en juicio con base en una conducta por la cual nunca fue oído. Solicita a al Corte, consecuencialmente, casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de investigación, por 4 la violación al derecho de defensa, como corolario de la incongruencia entre acusación y fallo. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA CARGO ÚNICO: Conviene advertir, en primer término, que técnicamente es acertado el reproche que formula el casacionista por vía de la causal tercera, en tanto que el asunto bajo examen tiene que ver con la posible afectación al derecho de defensa del acusado, pues en el proceso, según criterio del demandante, se formularon imputaciones por concusión, en la resolución acusatoria, mientras que en el fallo se condenó por cohecho impropio, no obstante que los referidos hechos punibles están regulados en el mismo título del código penal, pero en capítulos distintos. Considera ésta Procuraduría Delegada que sobre la base jurídica que se dictó fallo de condena, no se vislumbra una afectación a la garantía de defensa que estima conculcada el casacionista. Respecto a ese punto

específico, el fallo del ad quem, luego de invocar una sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de 14 de Febrero de 2002,

M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda), indicó: “La decisión del funcionario de primera instancia resulta ajustada al debido proceso, razón por la cual esta sala omitirá cualquier consideración sobre los planteamientos que realiza el apelante acerca de los verbos rectores que consagra el código respecto del tipo de concusión ya que de todas maneras, al tratarse aquí de apelante único y resultar esta norma más favorable para el 5 encartado que aquella por la que fue acusado, la sentencia de primera instancia resulta inmodificable en ese sentido.” “Sin olvidar, claro está, que si era factible condenar a FUENTES GUISAO bajo esta conducta típica, pues evidentemente, de lo manifestado por los testigos, se deduce que este señor si aceptó dinero para llevar a cabo actos propios del ejercicio de sus funciones.” La conducta que realizó el sindicado efectivamente se demuestra con las pruebas que se allegaron al proceso, de las cuales se infiere que FUENTES GUISAO incurrió en cohecho impropio, al recibir dinero de particulares, para el cumplimiento de actos propios de sus funciones.

Sobre el problema jurídico que plantea el proceso, y en punto de la congruencia, varios fallos ha emitido la Corte en su Sala Penal, y en ellos ha señalado: “La Corte ha sido reiterativa en sostener que el principio de congruencia no implica la existencia de una relación de conformidad absoluta entre al acto de acusación y el fallo, sino el

señalamiento de un eje conceptual fáctico jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, que no se rompe cuando la nueva calificación de la conducta (cualquiera que sea), respeta el núcleo central de la imputación fáctica, y la situación se torna favorable al procesado.” “Bajo esta comprensión del instituto, ha dicho que el Juez no incurre en vicio de incongruencia cuando condena al implicado por 6 homicidio simple habiendo sido acusado por homicidio agravado, o cuando lo hace por lesiones personales habiendo sido llamado a juicio por tentativa de homicidio, o cuando concluye en un abuso de confianza habiendo sido acusado por peculado por apropiación, siempre y cuando se mantenga incólume el núcleo básico de la conducta imputada, pues en los ejemplos dados se conservaría la unidad lógica del proceso, y la situación del procesado no se vería agravada.” M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla, Proceso #23069 de 15 de junio 2005. (Subrayado de nuestra parte). Como lo expresa la sentencia la Sala de Casación Penal de la Corte, N° 18457 14-02-2002 M. P. Jorge Córdoba Poveda, citada por el Tribunal de Antioquia, “La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.” “En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por

ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.” (se subraya) Así las cosas, no se observa que los jueces hayan incurrido en incongruencia alguna, pues el análisis probatorio que llevaron a cabo como fundamento de sus decisiones de fondo, conduce razonadamente a demostrar la conducta delictiva por la que finalmente resultó condenado Fuetes Guisao, imputación de la que tuvo oportunidad de defenderse a cabalidad. Es de anotar que tampoco se cambió o extralimitó el núcleo 7 esencial de dicha imputación : uno y otro delito, concusión y cohecho impropio, tienen como sujeto activo un servidor público; en ambos casos recibe dinero o utilidad, porque lo ha solicitado abusando de su función o cargo, en el primero de ellos, o porque lo ha aceptado, en el caso del cohecho propio o impropio; las dos conductas están ubicadas en un mismo título y corresponden a las que atentan contra la administración pública; en suma, nada permite establecer que la intangibilidad del núcleo de la imputación fáctica o jurídica se haya afectado en el presente caso. Conviene advertir, por otro lado, que los testimonios rendidos por los diferentes usuarios de la Registraduría de Santa Rosa de Osos, Antioquia, - referidos por los jueces de instanciaquienes abordaron por si o por interpuesta persona a su registrador FUENTES GUISAO, permiten constatar

que en efecto la iniciativa de entrega de dinero tuvo génesis en aquellos, y así, al ser aceptada la promesa remuneratoria sugerida para que FUENTES GUISAO agilizara el cumplimiento de sus deberes oficiales, se consuma la conducta delictiva, por lo que no existe duda que tal proceder corresponde al delito de cohecho impropio, y sobre dicha imputación fáctica tuvo oportunidad el procesado de ejercer sin cortapisas su derecho de defensa. En tal sentido, si como ocurrió en el presente caso, “la sentencia se profiere con base en (….) conducta degradada, y tales aspectos han sido suficientemente discutidos en el juicio oral, o se ha tenido libremente la posibilidad de hacerlo, y se ha garantizado totalmente el derecho de defensa, que es en el fondo, la esencia de la inconsonancia como motivo de casación. Por ello, en las circunstancias mencionadas no se vulnera el principio de congruencia, cuando se condena por la conducta más favorable, respecto de la plasmada en la resolución acusatoria”. ( C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia de enero 24 de 2007. MP. Dr Alvaro Orlando Pérez Pinzón). Por consiguiente, se reitera, en el caso bajo estudio no se afectó el principio de la congruencia, pues distinto hubiese sido que tratándose de un delito 8 con menor punibilidad, se sorprendiera al acusado con un fallo por un delito más grave, o que sobre el mismo se le hubieren limitado las posibilidades de ejercer el derecho de defensa, ya que tal desbordamiento o extralimitación,

si contraviene garantías fundamentales. En razón de lo antes expresado el cargo, a juicio de esta representación del Ministerio Público, no está llamado a prosperar. PETICIÓN Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia. De los Señores Magistrados, respetuosamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., febrero 6 de 2007 FJFM/jdpm/ 9