PGN - Documento 201607100722301

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.42

15-02-06

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. TARSICIO CACERES TORO

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 5224-05

ACTOR : RAMÓN JOAQUIN NIÑO GALEANO

DEMANDADO : CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 18 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la cual se accedió, parcialmente, a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó el acto administrativo de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, contenido en el Acuerdo No. 014 del 14 de junio de 2000, por el cual se produjo la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Magistrado de la sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, al nombrársele reemplazo y separarlo del cargo. Como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría con el correspondiente efecto retroactivo y sin solución de continuidad desde cuando se le separó del servicio. Amén de lo anterior, se condene a la entidad demandada a cancelar al demandante las sumas correspondientes a los sueldos y prestaciones sociales dejados de 2 devengar desde su separación del cargo, y hasta cuando se produzca, efectivamente, el reintegro. Como hechos que argumentan las pretensiones, manifiesta que la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, comunicó al actor, mediante oficio No. S.J. 00318 del 19 de junio de 2000, que en su reemplazo había sido designado en propiedad el doctor Hernando Alzate Salazar, quien tomó posesión del cargo el 24 de agosto de 2000; el actor gozaba de los beneficios de la carrera judicial, pues fue nombrado luego de haber superado y aprobado el correspondiente concurso de méritos, por lo cual fue designado, en propiedad, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 12 del 10 de junio de 1993, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, a través del cual se llamó a concurso de méritos a quienes quisieran participar para elaborar la lista de candidatos y elegir a los Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El actor se presentó a concurso y lo aprobó, por lo cual su nombre fue incluido en la lista de elegibles, para el cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, en razón a la remisión hecha por la sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante oficio 1298 del 21 de septiembre de 1993, quien por virtud del Acuerdo No. 12 del 25 de octubre de 1993, designó al actor en el cargo de Magistrado de la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y lo conformó en el cargo y le hizo la designación en propiedad; el demandante tomó posesión del cargo ante el Presidente de la Corporación en comento, el 2 de noviembre de 1993. Así las cosas, está probado que el actor ingresó por concurso a la carrera judicial teniendo en cuenta la legislación anterior y el fallo de la H. Corte Constitucional sobre la exequibilidad de la ley 270 de 1993, el actor ha permanecido en el cargo descrito y desconociendo lo dicho, la entidad demandada lo desvinculó del cargo sin fundamento alguno y con desconocimiento de las normas que regulan la carrera judicial, vigentes en el momento en que el actor fue nombrado en propiedad y posteriormente, separado del servicio (fls. 23-63). 3

2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA A folios 86 y s.s. la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y argumenta que con ocasión de la expedición del Acuerdo No. 12

de 1993, el Consejo Superior de la Judicatura indicó que no se ajustaba a las disposiciones del Decreto 052 de 1987, Estatuto de Carrera Judicial, por lo que no constituyó un verdadero concurso de méritos que determinara formalmente el ingreso a la carrera judicial; en él no se establecieron elementos objetivos para medir experiencia profesional de los candidatos, por lo que su evaluación no se ajustó a lo dicho en el artículo 30 ibídem. De otra parte, las vinculaciones se hicieron para período de cuatro (4) años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2652 de 1991, y por tanto, estos funcionarios no pasaron por período de prueba, como lo exigía el entonces Estatuto vigente y nunca fueron calificados en el desempeño del cargo, requisito obligatorio para el ingreso a la carrera. Por tanto, el Consejo Superior concluyó que los mencionados funcionarios no adquirieron derechos de carrera porque su ingreso no cumplió los requisitos exigidos en la ley. Indica que dicho criterio fue ratificado por la H. Corte Constitucional en providencia T315, del 25 de junio de 1998. Respecto del actor, durante la permanencia en el cargo, no perteneció a la carrera judicial y su separación del cargo no fue ilegal, pues la inscripción en carrera le fue negada mediante Resolución No. 514 del 5 de agosto de 1996, ratificada por la Resolución No. 25 del 21 de enero de 1997, al decidirse un recurso de reposición. Finalmente, manifiesta que el actor desde su nombramiento se le dejó ver que era por período fijo de cuatro años, sin derechos de carrera, pues el proceso de selección que lo favoreció con ese

nombramiento no cumplió con las regulaciones de carrera judicial para entonces vigente.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A folios 227 y s.s el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, mediante providencia del 18 de noviembre de 2004, accedió, parcialmente a las súplicas de la demanda, y luego de resolver sobre las excepciones de 4 inepta demanda y caducidad de la acción, concluyó que no tenían vocación de prosperidad y en cuanto que el Acuerdo No. 12 de 1993, y el acto que retiró del servicio al actor, son independientes y susceptibles de demandas individuales, es decir, no constituyen un acto complejo; respecto de la caducidad, el acto acusado se demandó dentro de los cuatro (4) meses de que trata la norma del Estatuto Contencioso Administrativo.

Respecto de la situación particular del actor, indica que participó en un concurso de méritos abierto por el Consejo Superior de la Judicatura para proveer los cargos de Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, lo aprobó y cumplidos los requisitos establecidos en el decreto 052 de 1987, fue incluido en lista de elegibles, nombrado, confirmado y posesionado por el Consejo Superior de la Judicatura. En cuanto a los derechos de carrera del actor, el a quo, se sujeta a un pronunciamiento del H. Consejo de Estado, al respecto en providencia del 5 de noviembre de 1998, expediente No. 16824, con ponencia del Ex Magistrado Nicolás Pájaro Peñaranda, en el cual, en síntesis, se dijo que la H. Corte

Constitucional definió la inexequibilidad del artículo 193 de la ley 270 de 1996, con ocasión de la expedición del Acuerdo No. 12 de 1993, refiriéndose a las vinculaciones realizadas mediante nombramiento directo, pues en el caso de las personas que hubiesen sido nombradas en propiedad, como consecuencia de un concurso público, resulta constitucionalmente viable, además de justo, que ellas ingresen al sistema de carrera con el lleno de los demás requisitos legales, independientemente de que el cargo del actor fuera de período fijo, donde quedan a salvo los derechos de carrera de quienes hayan ingresado mediante nombramiento en propiedad fruto de un concurso público de méritos. Con base en el anterior pronunciamiento, al demandante le asiste los derechos de funcionario de carrera, y la circunstancia de no haber sido inscrito, pese a su solicitud, se debió a la negativa de la entidad, decisión por demás violatoria de la ley, pues el H. Consejo de Estado dejó sentado que el concurso abierto por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. 12 de 1993, fue idóneo para proveer los citados empleos de carrera y que las personas seleccionadas lograron con él, la estabilidad que ésta concede, por lo que 5 estando el actor en las mismas condiciones, le corresponde la misma decisión en derecho, es decir, el acceder a las súplicas de la demanda. Por estas razones, el a quo decidió inaplicar, por excepción de ilegalidad, el acto acusado, esto es, el Acuerdo No. 014 del 14 de junio de 2000, por el cual el Consejo Superior de la Judicatura ordenó al desvinculación del actor como

Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, pero como dicho funcionario se encontraba en edad de retiro forzoso por tener 66 años de edad, y de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2400 de 1968, es causal forzosa de retiro del servicio, el juez de primera instancia negó el reintegro pretendido y ordenó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones desde el momento del retiro, hasta la fecha en que cumplió la edad de retiro forzoso, es decir, hasta el 21 de agosto de 2003.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN A folios 246 y s.s. el apoderado de la entidad demandada se opone al fallo apelado y reitera, textualmente, lo dicho en el trámite de primera instancia, para concluir que el actor fue nombrado en el cargo a título de empleado de

libre nombramiento y remoción y fue reemplazado por un empleado de carrera judicial, por lo que el acto administrativo demandado se presume legal y ajustado a derecho, expedido con el fin de mejorar el buen servicio de la administración de justicia.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El punto a dilucidar en este caso, es determinar si le asiste razón al actor para demandar la nulidad del acto acusado y en consecuencia, se le reintegre al cargo del cual fue desvinculado, amén del reconocimiento y pago de todo lo dejado de percibir.

El acto acusado, es decir, el Acuerdo No. 014 del 14 de junio de 2000, expedido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, visible a folios 21 y s.s del expediente, designó en propiedad, y en el régimen de

carrera al doctor Orlando Alzate Salazar, en reemplazo del doctor Ramón Joaquín Niño Galeano, quien se desempeñaba, también en propiedad en el 6 cargo de Magistrado de la Sala Administrativa Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, según acta de posesión del 2 de noviembre de 1993, visible al folio 5 del expediente, de acuerdo con lo establecido en los decretos 2652 de 1991, y Acuerdos Nos. 12, 52, 60 y 63 de 1993, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura. Al folio 20 ibídem, obra la comunicación del 26 de octubre de 1993, suscrita por el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, con destino al actor, en la cual se da cuenta que fue designado como Magistrado de la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, conforme a lo dicho en el Acuerdo No. 12 de la misma fecha. Como bien lo adujo el juez de primera instancia, en el fallo apelado mediante el cual accedió, parcialmente, a las súplicas de la demanda, el H. Consejo de Estado, tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar al objeto de estudio, en cuanto a los alcances del Acuerdo No. 12 de 1993 (fl. 129), expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por el cual se designan Magistrados para las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, se confirman nombramientos y se dictan otras disposiciones. Al

respecto, mediante providencia del 5 de noviembre de 1998, expediente No. 16824, con ponencia del ex Magistrado, Nicolás Pájaro Peñaranda, la alta Corporación consideró que cuando se declaró la inexequibilidad del artículo 193 de la ley 270 de 1996, se refería solamente a las vinculaciones realizadas mediante nombramientos directos de aquéllos funcionarios de la Rama Judicial que hubieren ingresado al servicio público con anterioridad a la vigencia de dicha ley, pues en el caso de las personas que hubiesen sido nombradas en propiedad, como consecuencia de un concurso público (caso del actor en el sub júdice), resulta constitucionalmente viable y además justo, que ellas ingresen al sistema de carrera, con el lleno de los demás requisitos legales. Amén de lo anterior, en dicha providencia, también consideró que: “… el Acuerdo No. 12 de 1993 por medio del cual el Consejo Superior de la Judicatura realizó la convocatoria a concurso, no es materia de discusión en el presente proceso, por ello la Sala no entra a calificarlo. Además si dicha convocatoria adolece de alguna precariedad jurídica, tal circunstancia es atribuible a la autoridad pública que realizó el concurso y 7 las inconsistencias del mismo no podrían atribuirse a los concursante, o trasladarse a los mismos sus eventuales imprecisiones. No sobra agregar que la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso y en tal virtud el Consejo Superior de la Judicatura no podría sustraerse a los términos de la misma con el fin de negar los derechos de carrera del administrado.

(…) “… Sin embargo, en esta oportunidad la situación es diferente pues como ya se precisó, el Decreto 2652 de 1991, en el artículo 6º dispuso que los Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias serían elegidos “…mediante el sistema de concurso de méritos; PARA TAL EFECTO, EL Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. 12 de 1993 hizo la respectiva convocatoria, la cual como ya se dijo es de carácter obligatorio y como resultado de ella, se designó al demandante. En conclusión, a la demandante por virtud de la transición institucional, al ingresar por concurso público y haber sido nombrado en propiedad para el cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, le amparan los derechos de carrera judicial por las razones antes expuestas. En consecuencia, se accederá a las súplicas de la demanda”. En ese orden de ideas, es claro para esta Delegada que en el caso de estudio, el actor ingresó, por designación, al cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, fruto del Acuerdo No. 12 de 1993, previo el concurso de méritos abierto por el Consejo Superior de la Judicatura; situación que le genera los derechos de carrera judicial; así, al cumplir los requisitos de ley, solicitó, mediante escrito de fecha 15 de julio de 1993, visible al folio 205 del expediente, su inscripción en la carrera judicial, sin que la administración haya adelantado los trámites pertinentes para acceder a lo pedido.

Por las razones descritas y teniendo en cuenta que este Despacho comparte los argumentos esgrimidos por el demandante y el juez de primera instancia, las súplicas de la demanda deben ser despachadas, parcialmente, favorables en cuanto al respeto y reconocimiento de los derechos de carrera del actor; otro asunto, muy distinto es que teniendo en cuenta que el actor nació el 21 de agosto de 1938, de acuerdo con la partida de nacimiento visible al folio 186 del expediente, cumplió los 65 años de edad, el 21 de agosto de 2003, y como el acto acusado es del 14 de junio de 2000, se diría que cuando fue retirado del servicio aún no había cumplido la edad de retiro forzoso, pero cuando ello ocurrió el proceso se encontraba en curso, por lo que al momento de proferirse 8 el fallo de fondo, en lo que tiene que ver con la primera instancia (18 de noviembre de 2004), ya había cumplido dicha edad, por lo cual la pretensión del reintegro al cargo no podría darse, como en efecto ocurrió, por la sencilla razón de que debía ser retirado del servicio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Ley 250 de 1970, que fija la edad de retiro forzoso, para los funcionarios de la Rama Judicial, en sesenta y cinco (65) años. Ahora bien, es claro que la Rama Judicial se rige por una normatividad específica, la Ley 270 de 1996, que dispuso en el artículo 204 que hasta tanto se expidiera la ley ordinaria que regulara la carrera judicial y estableciera el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y

empleados judiciales, continuarían vigentes, en lo pertinente el Decreto-Ley 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978 siempre que sus disposiciones no fueran contrarias a la Constitución y a la ley, el artículo 149 ibídem, prescribe las causales de retiro del servicio de esta clase de funcionarios públicos, y en su numeral 4º, relaciona como causal, “el retiro forzoso motivad por la edad”. Así mismo, el artículo 120 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, consagra la reincorporación del removido ilegalmente y en su inciso segundo, determina: “Podrá igualmente ser removido en los eventos de pérdida del cargo y de retiro forzoso señalados en este decreto”. Es bien sabido que el cumplimiento de la edad de retiro forzoso es incompatible con la solicitud de reintegro al cargo, el H. Consejo de Estado, reiteradamente, se ha pronunciado en ese sentido, respecto de empleados públicos con diferentes regímenes especiales, pero que a la postre llegan a la misma conclusión, es decir, que la edad de retiro forzoso implica, como su palabra lo dice, el retiro inmediato del funcionario público, independientemente de que se haya reconocido o no la pensión de jubilación a la que tuviere derecho. Así, la H. Corporación ha dicho: “De acuerdo con lo previsto en los artículos 31 del decreto 2400 de 1968 y 29 del decreto 3135 ibídem. El referido artículo 31 dispuso: 9 “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados

que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto”. A su vez el mencionado artículo 29, dispuso que el servidor retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, equivalente al 20% de su último sueldo devengado y un 2% mas por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia, la cual podrá ser inferior al mínimo legal. Precisa la Sala que del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, lo que derogó el artículo 37 de la ley 100, fue la parte resaltada en negrilla cuando se reprodujo el referido artículo 31 y la totalidad del artículo 29 del decreto ley 3135 de 1968. Por consiguiente, las normas que invocó el actor en la demanda como infringidas y en las cuales sustentó el recurso de apelación, es decir, los artículos 31 del decreto 2400 de 1968 y 29 del decreto 3135 ibídem fueron derogadas tácitamente por el artículo 37 de la ley 100 de 1993, en los términos ya referidos (sentencia del H. Consejo de Estado, del 27 de noviembre de 2003, expediente 321802, M.P.

Nicolás Pájaro Peñaranda). Así mismo, en providencia del 5 de febrero de 2004, expediente 4656, con ponencia del Magistrado Alejandro Ordoñez Maldonado, dijo: “Dilucidado en los términos consignados en la providencia antes transcrita, que a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión los afectan las previsiones del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, en lo atinente a la edad de retiro forzoso y que para el 7 de septiembre de 1998, el actor ya había superado los 65 años de edad, carece de sentido decretar la nulidad del acto acusado, bajo el argumento de que aún no se le había vencido el período, pues una declaración en tal sentido resultaría inocua, puesto que si bien el período no había culminado, por el aspecto de la edad, inexorablemente el actor debía ser retirado del servicio. Lo anterior por cuanto la edad es una causal de retiro que como su nombre lo indica (forzoso), es de perentorio cumplimiento tanto para el nominador como para el servidor público. En esas condiciones, si bien el actor había sido nombrado para un período fijo en los términos ya señalados, no le asistía el derecho a permanecer hasta culminación del mismo, por impedírselo la edad. Así pues, a pesar de que el Decreto acusado se motivó en la terminación del período, al juzgar la controversia, 10 esa circunstancia resulta intrascendente frente a la real situación de Valencia Jaramillo. No puede perderse de vista que a la luz el artículo 85 del C.C.A., quien se crea lesionado en un derecho amparado en una

norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho. Quien ha llegado a al edad de retiro forzoso, no le asiste el derecho a permanecer en el cargo hasta la culminación del período, en razón a que no tiene amparo en una norma jurídica que así lo disponga. En ese orden de ideas, los cargos formulados contra el acto de remoción acusado no tiene vocación de prosperidad” (negrilla y cursiva del Despacho). Por las razones descritas, esta Agencia del Ministerio Público concluye que el acto acusado viola normas de origen legal, por lo que es procedente declarar su nulidad, con la salvedad de que el restablecimiento del derecho debe decretarse parcialmente, en cuanto no decretar el reintegro al cargo, pero sí, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que se produjo la desvinculación del servicio, hasta el momento en que cumplió la edad de retiro forzoso como quedó explicado. En mérito de lo expuesto, este Despacho solicita se confirme la decisión apelada en cuanto accedió, parcialmente a las súplicas de la demanda. De los Honorables Consejeros,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/Macro.- 11