PGN - Documento 201607100745444

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación N° 113-2760-07

Disciplinado GUSTAVO EDUARDO DÁVILA CHAMORRO

Cargo Alcalde Entidad Alcaldía Municipal de Gualmatán (Nariño) Quejoso ADIELA DEL ROSARIO FUELPAZ USAMA Fecha queja 19 de junio de 2007 Asunto Fallo de segunda instancia Bogotá D.C., 18 de abril de 2008

I. ASUNTO Procede la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia proferido por la

Procuraduría Provincial de Pasto.

II. ANTECEDENTES Agotado el trámite procesal bajo la modalidad del procedimiento verbal, la Procuraduría Provincial de Pasto declaró responsable disciplinariamente al señor GUSTAVO EDUARDO DÁVILA CHAMORRO, en su calidad de Alcalde Municipal de Gualmatán (Nariño), sancionándolo con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer la función pública por el término de diez (10) años (Fl. 305).

La anterior determinación fue notificada en estrado, contra la cual la abogada del implicado interpuso y sustentó recurso de apelación oportunamente (Fl. 322), siendo concedido y correspondiéndole conocer a esta Delegada en atención a lo dispuesto con auto del señor Procurador General de la Nación, mediante el cual designó como funcionario especial al Procurador Delegado para la Moralidad Pública, para conocer en segunda instancia del presente proceso (Fl. 350).

III. DEL CARGO FORMULADO La Procuraduría Provincial de Pasto, formuló cargos en contra del disciplinado en los siguientes términos (Fl. 239): “[…] Haber celebrado con el señor GERMAN FREYRE HUERTAS hermano del Concejal AGAR MARTIN FREYRE HUERTAS, tal como se relaciona en el acápite de hechos establecidos, en el periodo comprendido entre el 18 de febrero y el 4 de diciembre de 2003, varios contratos a pesar de que por el grado de parentesco segundo de consanguinidad, estaba impedido para hacerlo, con lo que posiblemente violó el régimen de inhabilidades.

Se le señalaron como normas infringidas las siguientes: artículos 6 y 123 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia; artículo 49 de la ley 617 de 2000 modificado por la ley 821 de 2003, en concordancia con el parágrafo 3 del artículo 1 de la ley 1148 de 2007; literal b) de la ley 80 de 1993; numeral 1 del artículo 34 y numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. La falta se calificó provisionalmente como gravísima a título de dolo. 1

IV. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Como ya se advirtió, la Procuraduría Provincial de Pasto, en decisión del 1 de febrero del año en curso, sancionó al señor GUSTAVO EDUARDO DÁVILA CHAMORRO, en su calidad de Alcalde Municipal de Gualmatán (Nariño), con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer la función pública por el término de diez (10) años, al

considerar que el implicado era conocedor del parentesco entre el Concejal AGAR MARTIN FREIRE HUERTAS y GERMAN FREIRE HUERTAS por ser hermanos, contratando con éste último en reiteradas oportunidades, vulnerando intencionalmente la prohibición existente para hacerlo. La falta se le calificó definitivamente como gravísima a título de dolo.

V. DE LAS APELACIONES A través de apoderada presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia aludido solicitando se revoque, por lo siguiente (Fl. 323): Expresa que la conducta fue tipificada en el artículo 48 del Código Disciplinario Único, al tenor de la cual la falta gravísima: “[…] cuando se actúa a sabiendas de, estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidos en la Constitución o la Ley, y así lo acepta la Procuraduría Provincial de Pasto, al endilgar el cargo disciplinario que nos ocupa, y al traer la norma que considera vulnerada. En esta norma el término “a sabiendas” no sólo constituye un elemento subjetivo esencial para que la conducta sea considerada típica sino que además es un indicador de la responsabilidad ya que al requerirse el conocimiento previo de la causal de incompatibilidad, se tiene que excluir la modalidad culposa, sólo puede atribuirse a título de dolo.

Dice que el aspecto objetivo de la falta en el presente caso no se encuentra probado en el expediente, toda vez que se allega unos contratos con el señor GERMAN FREYRE, quien no es cierto que públicamente se haya conocido como el hermano del concejal AGAR MARTIN FREYRE, en virtud a que él fue criado en otra familia

diferente a la del señor AGAR MARTÌN FREYRE HUERTAS, socialmente en el Municipio no se conocía como hermano del concejal. Indica que es importante tener en cuenta que para que se concrete la falta se requiere la existencia de una perfecta adecuación típica entre el deber incumplido y la conducta irregular endilgada. Muestra que su poderdante estaba plenamente convencido de la legalidad de la contratación administrativa que ocupa la presente investigación, resaltando que en ningún momento él tenía conocimiento anterior de la familiaridad por consanguinidad entre el concejal y el contratista. Enuncia que se presenta en este caso atipicidad de la conducta por falta del elemento subjetivo del tipo, razón por la cual no existe conducta susceptible de reproche disciplinario, además por que con su conducta cumplió un deber de interés general para la comunidad, de mayor importancia sobre cualquier otro deber funcional.

VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

2 Procederá entonces la Delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto, revisando únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, para ello se ocupará el Despacho en primer término (i) de analizar lo relativo a la competencia que le asiste a ésta Delegada para conocer de la actuación; posteriormente (ii) efectuará un análisis del proceso con el fin de verificar que no se configuren causales de nulidad, ni que la acción disciplinaria se encuentre prescrita; luego (iii) se analizarán los hechos imputados de acuerdo con el material probatorio recaudado, en confrontación con la impugnación presentada; para finalmente, (iv) tomar la decisión que

corresponda. De la competencia En el presente caso se investigó y sancionó en primera instancia al señor GUSTAVO EDUARDO DÁVILA CHAMORRO, en su calidad de Alcalde Municipal de Gualmatán (Nariño), respecto de conductas relacionadas con la contratación. Dispone el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262/00, que las Procuradurías Delegadas conocerán en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los Procuradores Regionales. En el presente caso tenemos que la decisión de primera instancia se profirió por el Procurador Provincial de Pasto, por tanto, de acuerdo al decreto ley 262 de 2000, correspondería conocer el proceso en segunda instancia al Procurador Regional de Nariño, sin embargo, el señor Procurador General de la Nación profirió la directiva Nº 002 de 2008, disponiendo para el caso particular que: “Cuando un Procurador Provincial emitiere un fallo de primera instancia, sancionatorio o absolutorio contra un Alcalde Municipal que no fuere de capital de Departamento, y fuere apelado o se trate del grado de consulta de una decisión de suspensión provisional, informará inmediatamente tal evento al Viceprocurador General de la Nación, quien proyectará para la firma del Procurador General los autos o resoluciones a través de los cuales se le asignará tal expediente a un Procurador Delegado en calidad de funcionario especial de segunda instancia o integrará al mismo nivel una comisión especial (numeral 19 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000).”. En consecuencia, el señor Procurador General de Nación mediante auto designó al Procurador Delegado para la Moralidad Pública como

funcionario especial de segunda instancia, para conocer del presente proceso, motivo por el cual ésta Delegada es competente. De la existencia de causales de nulidad Un presupuesto necesario para tomar una decisión de fondo en segunda instancia, está dado por la validez de la actuación cumplida en el proceso. Respecto a este punto hay que indicar que en la ley 734 de 2002 se optó por un régimen de nulidades que parte de la consagración de tres causales genéricas, cuya aplicación a casos concretos se matiza a través de la aplicación de unos principios que, si bien están consagrados en el Código de Procedimiento Penal, resultan aplicables por remisión expresa de la ley disciplinaria. Esas causales remiten al desconocimiento de las reglas de competencia, a la vulneración del debido proceso y a la afectación del derecho de defensa. Enseguida la Delegada se ocupa del análisis de cada uno de estos supuestos en el caso sometido a decisión. 3 En cuanto a la competencia para conocer del presente proceso disciplinario en primera instancia, se tiene que ella radica en la Procurador Provincial de Ipiales, quien se declaró impedido siendo aceptado por la Procuraduría Regional de Nariño, designando en su reemplazo al Procurador Provincial de Pasto. Por otra parte, en lo atinente al procedimiento seguido, la Delegada no tiene reparo alguno, toda vez, que el operador disciplinario de primera instancia respetó la estructura lógica del proceso, siguiendo y cumpliendo adecuadamente todos los pasos exigidos. Pero a pesar de lo anterior, se considera que la adecuación típica de la conducta irregular descrita en el cargo formulado, especialmente lo relativo a la

falta disciplinaria gravísima infringida, no corresponde a la norma aplicable para el caso concreto, lo cual se constituye en un irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, y en consecuencia el derecho de defensa del implicado, situación que se soporta con los argumentos que a continuación se esbozaran. Resulta que al investigado se le formuló cargos y sancionó porque en su condición de alcalde celebró contratos con persona incursa en causal inhabilidad, señalándosele que su conducta se configuraba dentro de la falta disciplinaria gravísima establecida en el numeral 171 del artículo 48, cuando la disposición aplicable para el caso es la fijada en el numeral 302 del mismo artículo del Código Disciplinario Único. La norma citada por el a quo encuadraría en el evento de que él hubiere sido sancionado por la Procuraduría con inhabilidad para ocupar cargos públicos y éste hubiere tomado posesión de cargo público en esas condiciones, pero resulta que en el presente proceso el cuestionamiento se dirigió a que él contrató con persona que estaba inhabilitada, lo cual varía sustancialmente la situación y por supuesto la falta disciplinaria gravísima infringida, conforme ya se anotó precedentemente. Ahora bien, lo anterior fundamenta lo señalado al inicio de este capítulo respecto a que la adecuación típica de la conducta irregular descrita en el cargo formulado, no corresponde a la normatividad disciplinaria aplicable. Entonces, siendo el pliego de cargos o citación a audiencia dentro del proceso verbal la pieza procesal, en la cual se concretiza fáctica y normativamente una imputación

de naturaleza provisional, respecto de la ocurrencia probable de una conducta constitutiva de falta disciplinaria, con el fin de que el implicado ofrezca explicaciones sobre el reproche disciplinario efectuado, es deber citarle las normas aplicables y señalarle la falta disciplinaria ajustable a la conducta imputada. De no ser así, se vulnera el debido proceso y el principio de legalidad de las faltas. En consecuencia, ante la existencia de causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 143 del CDU, como lo es la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, es imperioso declarar la nulidad procesal de todo lo actuado, a 1 Artículo 48. Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […]

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. 2 Artículo 48. Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

[…]

30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley. 4 partir, inclusive del auto de citación a audiencia del 23 de octubre de 2007, conservando su valor legal las pruebas aportadas al expediente luego de esa fecha.

Con el fin de reponer la actuación, se devolverán las presentes diligencias al

despacho de origen, esto es, a la Procuraduría Provincial de Pasto. De esta decisión, se enviará copia a la Viceprocuraduría General de la Nación, conforme lo señala la Directiva N° 10 de 2005, emitida por el señor Procurador General de la Nación. En atención a que se decretará la nulidad conforme a lo anotado en precedencia, no se entrará a resolver de fondo sobre el recurso impetrado. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, RESUELVE PRIMERO: Decretar la NULIDAD de la actuación a partir del auto de citación a audiencia de fecha 23 de octubre de 2007, según lo analizado en la parte motiva del presente proveído. Las pruebas allegadas y practicadas legalmente conservarán su validez y alcance. Por la Procuraduría Provincial de Pasto, rehágase la actuación atendiendo los señalamientos anotados.

SEGUNDO: Envíese copia de ésta decisión a la Viceprocuraduría General de la Nación, conforme se señala en Directiva N° 10 de 2005, emitida por el señor

Procurador General de la Nación.

TERCERO: Notificar personalmente a los sujetos procesales acerca de esta determinación. Para tal efecto, líbrense las respectivas comunicaciones indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FERNANDO ALBERTO RODRÍGUEZ CASTRO

Procurador Delegado LFCF 5