PGN - Documento 201607102050583

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 23.142) El Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia que dictó el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá adversa a Giovanni Lizarazo Castañeda por el concurso de delitos de Homicidio y Porte Ilegal de Armas de

Defensa Personal. El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y admitida como fue la demanda, el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

1.- RESEÑA FACTUAL.

Pasadas las diez de la noche del 7 de diciembre de 2001, Jeffersón Andrés Garzón Moreno se encontraba por el sector de la Calle 40 sur con Carrera 59A, barrio Nueva York, Localidad Kennedy de esta ciudad capital y siendo agredido con arma de fuego por Andrés Carvajal pudo salir ileso gracias a su reacción, pero al responder el ataque y trenzarse en combate corporal con su agresor, Giovanni Lizarazo Castañeda le disparó le disparó en repetidas ocasiones y le causó varias heridas que determinaron su posterior fallecimiento mientras era trasladado a un centro asistencial.

2.- RESOLUCIÓN DOGMÁTICA.

Su captura fue posible algunos meses después y vinculado mediante indagatoria a la investigación penal que se inició en su contra, la Fiscalía resolvió

provisionalmente la situación jurídica de Giovanni Lizarazo Castañeda con medida de aseguramiento sin derecho a excarcelación, como presunto coautor de las conductas punibles de Homicidio y Porte Ilegal de Armas de Defensa Personal. Clausurado el ciclo averiguatorio, posteriormente el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 12 de mayo de 2003 por los mismos delitos previstos en los artículos 203 y 305 del Código Penal, además que se dispuso la expedición de copias para que se adelantara la investigación por separado contra Andrés Carvajal. La decisión de llamamiento a juicio fue objeto de apelación y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, mediante providencia del 4 de julio de 2003, confirmó la acusación sin modificaciones. 2 El conocimiento de la etapa procesal del juzgamiento le correspondió al Juzgado 42 Penal del Circuito, que abrió el juicio a pruebas, se pronunció en la Audiencia Preparatoria sobre las solicitadas, rituó el debate oral y finalmente le puso fin al proceso en primera instancia por medio de la Sentencia del 2 de diciembre de 2003 que condenó al procesado de acuerdo con los cargos imputados, a la pena principal de veinticinco (25) años cuatro (4) meses de prisión, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años y la de privación del derecho de portar o tener armas de fuego por término de quince (15) años. Además, lo conminó al pago de $209.924.000 a título de indemnización de los

perjuicios materiales causados con la infracción penal, y el equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes por los de índole moral. De otra parte, negó el juzgador al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La determinación la confirmó sin modificaciones la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la suya del 2 de Abril de 2004, y contra ésta se interpone el recurso extraordinario de casación.

3.- LA DEMANDA.

Un sólo cargo se postula contra la sentencia y con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, se denuncia la violación de la ley de carácter sustancial por la exclusión evidente del inciso segundo del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, que determinó la aplicación indebida de los artículos 103 y 365 del Código Penal y 232 del primer estatuto, debido a errores de hecho en la apreciación de la prueba, por falso juicio de existencia, por omisión. Sostiene que a pesar de las declaraciones en su contra por parte de Luís Alejandro Rodríguez, hermano de la víctima, y de Jhon Freddy Cajamarca Garzón no existe certeza que su representado Giovanni Lizarazo Castañeda sea el autor del delito de Homicidio que se le imputa y alega que se lo condena porque el Juzgado y el Tribunal no valoraron la sentencia de absolución que profirió el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá en su favor, en relación con el Homicidio en la persona de de Iván Mauricio Rodríguez que también miembros de la familia Achury Garzón le habían imputado falsamente, con lo cual se fortalecía la duda por la falta de

credibilidad de los testigos. Agrega que de acuerdo con el contenido de la sentencia de absolución que echa en falta, se infiere cómo Mario Gabriel y Claudia Nataly Achury Garzón acusaron con afirmaciones mentirosas y carentes de uniformidad en anterior oportunidad también al procesado, lo cual ponía de presente algún grado de animadversión por el hecho de tener problemas con la familia Garzón. Según alega, lo anterior permite concluir que en igual forma también existe duda de la sindicación frente al Homicidio de Jeffersón Andrés Garzón Moreno, y añade que en virtud de esa incertidumbre se desvirtúa del mismo modo el indicio de 3 capacidad para delinquir si se tenía en cuenta que tan sólo se encontraba purgando pena en la Penitenciaría de la Picota por otro delito contra la vida y no por varios, así se hubieran adelantado en su contra otras investigaciones de las que resultó absuelto. A su entender, la absolución en relación con el Homicidio que recayó en Mauricio Rodríguez, por la duda que generaron en el Juzgado las afirmaciones contradictorias de dos de los miembros de la Familia Garzón, también eran evidentes en este caso y así se cernía igualmente la duda de su autoría en la muerte de Jeffersón Andrés Garzón Moreno, porque (1) Mientras Luis Alejandro Rodríguez aseguró que corrieron a la casa de la abuela, Jhon Freddy Cajamarca nada expresó al respecto, y por el contrario hizo mención a que en varias oportunidades fueron a la casa, aspecto no tocado por su acompañante; (2) El primero no se refirió al hecho de que “ALADIN y GIOVANNI andaban por ahí con la

intención de matar a JEFFERSON”, como si lo expresó el otro; (3) Uno dijo que les dio por ir a la casa de la abuela a ver si no hay ningún problema relacionado con Giovanni Lizarazo, y el otro que un tercero lo alertó sobre los problemas de la casa; (4) Tampoco existía coincidencia en cuanto a la hora en que decidieron regresar a la tienda; y (5) Según la narración de Luis Alejandro, los hechos ocurrieron cuando tomaban cerveza con unos amigos de Jefferson, mientras que Jhon Freddy asegura que fueron atacados cuando su prima Nataly les ofrecía una copa de aguardiente. Argumenta el Libelista en conclusión que las evidentes contradicciones de los testigos generaban la duda de la responsabilidad del incriminado aumentada por razón de la sentencia absolutoria que no fue valorada por los juzgadores de instancia. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia objeto de impugnación y se dicte el correspondiente fallo de sustitución.

4.- CONCEPTO.

Se puede aclarar por el contexto que el Letrado se opone a la condena por la duda en cuanto a la autoría de la delincuencia en cabeza del procesado, que genera la falta de credibilidad de los testigos de cargos debido a sus evidentes contradicciones, y la comprobación de las imputaciones falsas de miembros de la misma familia de otro Homicidio por el cual se lo absolvió. En concepto del recurrente el sentenciador no reconoció ese estado de duda que ofrece el recaudo probatorio en lugar de la certeza a la que llegó, por pretermitir o no tener en cuenta al momento de la evaluación de las pruebas las

consideraciones del fallo absolutorio que desestimó las imputaciones de los testigos y proceder en este caso también en la misma forma. Se evidencia en toda su manifestación que el actor pretende la impugnación de la credibilidad del hermano de la víctima y de Jhon Freddy Cajamarca, perteneciente a la familia Garzón, no sólo por las contradicciones existentes entre ellos, sino por 4 el antecedente de la imputación falsa de otro homicidio que le hicieron Mario Gabriel y Nataly Achury Garzón. La censura a lo sumo pone de presente una diferente opinión frente a la valoración de la prueba testimonial, con la pretensión de que sean aceptadas sus conclusiones o meras afirmaciones carentes de toda fundamentación, sin demostrar la existencia real de un error en la manera de razonar del juzgador que cuenta con la libertad de asignarle el mérito persuasivo a las pruebas siempre que no se aparte de las reglas de la sana crítica, cuyo desconocimiento tampoco demuestra el libelista. No hay duda que la propuesta del demandante desconoce en absoluto que en materia penal se encuentra instituida la sana crítica como sistema libre de apreciación probatoria, y en consecuencia sus reclamaciones conducen a un supuesto imposible en el ordenamiento jurídico penal vigente, en cuanto en manera alguna aparece lógico acudir a lo decidido por un Juez de la República en un proceso diferente respecto de un grupo de declarantes, para establecer si se otorga o no credibilidad a los testigos de cargo. Esta consecuencia no puede derivarse de esa situación, pues la conducta de terceros no puede tener la virtualidad de descalificar acciones o manifestaciones

de otros, ni constituye razón válida para desconocer la credibilidad que irradie un testimonio una vez sometido a las reglas de la sana crítica, menos aún cuando el Juez está facultado para tomar de un determinado testimonio los aspectos que advierta verosímiles y desechar los que no lo sean; al igual que puede acoger unas versiones y desestimar otras. Para efectos de la valoración de la prueba testimonial, lo relevante desde el punto de vista legal es acudir a los referentes del artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, esto es la naturaleza - objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que de ordinario se suministran por el mismo deponente y no necesariamente emergen de otras pruebas. En consecuencia, la credibilidad que merece el declarante depende exclusivamente de la ponderación que ostenta, de su razonabilidad y coherencia, y del hecho de no ser vacilante, confuso ni contradictorio en sus términos, elementos suficientes para informar el convencimiento del juzgador. Independientemente de cuantas personas concurran a declarar, corresponde al juez encargado de estudiar el proceso analizar separadamente cada situación, a fin de determinar el valor atribuible a cada testigo y, en consecuencia, inadmisible resulta que en el proceso de valoración de las pruebas, se repudie una versión a través de argumentos relacionados con la falta de credibilidad que en otra investigación merecieron las atestaciones de algunos de sus familiares.

5 Es claro, de acuerdo con lo anterior, que el recurrente tenía la carga de demostrar que los declarantes faltaron a la verdad, lo cual exigirá siempre el aporte de la argumentación encaminada hacia ese propósito, que como quedó visto ayuna por completo en este reproche. Nada irregular surge, entonces, del simple hecho de que los juzgadores hayan decidido darles crédito a las manifestaciones incriminatorias ofrecidas por Luis Alejandro Rodríguez y Jhon Freddy Cajamarca. En todo caso, en el entendido que el reproche se encamina a cuestionar la credibilidad otorgada a los testigos de cargo respecto de la participación del sindicado como coautor de las conductas ilícitas investigadas, incuestionablemente ha de concluirse que no le asiste razón al demandante, toda vez que examinada la sentencia de segunda instancia, se observa que sus conclusiones en manera alguna se antojan amañadas, caprichosas, absurdas o ilógicas, sino que por el contrario resultan perfectamente posibles, y si bien es cierto en la reconstrucción fáctica de eventos como el presente en que necesariamente ha de partirse de inferencias probatorias siempre hay lugar al planteamiento de distintas hipótesis explicativas, ninguna duda existe acerca de que la expuesta por el Tribunal es la más ajustada a la realidad y en manera alguna se ve desvirtuada por los reproches formulados en la demanda. Así, el juzgador corporativo luego de referirse en concreto a lo manifestado por cada uno de los declarantes, manifestó inicialmente que si bien resultaba inocultable la presencia de algunas inconsistencias en sus relatos, lo cierto era que en sus notas sustanciales y relevantes para la investigación eran coherentes y

coincidentes, tal y como ocurre respecto de la realización material de la conducta típica de homicidio, la utilización del arma de fuego, el señalamiento de Giovanni Lizarazo Castañeda, alias “el calvo” como el autor del ilícito, el relato acerca de lo múltiples inconvenientes que con anterioridad se habían presentado entre las familias de la víctima y del procesado, la hora y el lugar de ocurrencia de los hechos. Destacó de otra parte lo habitual que resulta el que cada uno de los testigos narre los hechos de acuerdo con la particular perspectiva o visión que de ellos tuvieron, sin que tal eventualidad implique restar credibilidad a sus afirmaciones. Aseguró igualmente el Tribunal que no obra en el expediente elemento de juicio alguno que desvirtué los asertos de los testigos de cargo, y por el contrario estimó que la prueba de descargo evidencia contradicciones en puntos sustanciales, tal y como acontece con la afirmación relativa a que su estadía en casa de su compañera el día de ocurrencia de los hechos obedeció a que su suegra no se encontraba, no obstante lo cual cita a esta persona como testigo de su permanencia en el mencionado lugar. Se apoyó igualmente el funcionario de segundo grado en lo inverosímil que resultaba la versión ofrecida en indagatoria por el procesado, en cuanto su coincidencia con la vertida en la investigación adelantada en su contra por la 6 muerte de Iván Mauricio Rodríguez y por el que finalmente fuera absuelto, permite asegurar que se trataba solo de un intento “por distraer la atención y la objetividad de los resultados arrojados por las pruebas”, con lo que dio por sentado que las

manifestaciones de inocencia del sindicado no eran aceptables. Más adelante sostuvo la Sala Penal del Tribunal que por encontrarse plenamente demostrado que el procesado cumple una condena de veintiséis años por un delito de homicidio y que fue investigado por otro ilícito de idénticas características se evidenciaba su conducta proclive al delito, argumentación que si bien admite la crítica del recurrente en torno a que esta última eventualidad no puede ser tenida en cuenta como antecedente y por consiguiente como fundamento de la construcción del indicio de capacidad para delinquir, el hecho de que milite una condena en su contra permite estructura la mencionada prueba indirecta como fundamento de responsabilidad. Complementa el funcionario de segundo grado su decisión de condena con una serie de argumentaciones que denotan un proceso deductivo, y con fundamento en el cual concluyó que no existía duda de la participación del sindicado como coautor de los delitos de Homicidio y Porte Ilegal de Armas investigados. Como fácilmente puede observarse, el examen de la prueba obrante en el expediente llevó al Tribunal Superior de Bogotá a conclusión deferente de la esperada por la defensa, dado el alcance que le fue otorgado luego de ser analizada en conjunto, sin que el hecho de no haberse referido expresamente al fallo absolutorio proferido en favor del procesado por el juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá respecto del homicidio de Iván Mauricio Rodríguez, tuviera incidencia en la decisión adoptada, por lo que se impone concluir que no incurrió el Tribunal Superior en la falta que se le achaca de violación indirecta de la ley

sustancial, motivo por el cual el cargo no debe prosperar. 5.- LA INFRACCIÓN A LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y DE LEGALIDAD DE LA PENA El sentenciador de primera instancia, en pronunciamiento avalado en su integridad por el juzgador colegiado, al asumir el trabajo de individualización de la pena tuvo en cuenta para seleccionar el cuarto donde finalmente se ubicó, la existencia de las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 2º, 4º, 5º y 10º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, a la par que concluyó que no se configuraba ninguna circunstancia de menor punibilidad, lo que finalmente le condujo a ubicarse en el cuarto máximo para fijar finalmente la sanción por los ilícitos ejecutados en concurso heterogéneo, en 25 años 4 meses de prisión. No advirtió el Juzgado y menos aún el Tribunal que en el acta de formulación de cargos dejaron de imputarse expresamente las mencionadas circunstancias de mayor punibilidad, por cuanto no se incluyó la respectiva nomenclatura legal, ni del contexto se puede establecer que su propósito fuera atribuirlas al incriminado. 7 De lo anterior surge evidente que la dosificación punitiva hecha por el Juez Plural fue equivocada, y el dislate verdaderamente trascendente pues al imputar las causales genéricas de mayor punibilidad desconoció el Principio de Congruencia que debe existir entre acusación y fallo, por cuanto las mismas no fueron deducidas en el Pliego de Cargos. Ha menester recordar que el principio o garantía de congruencia entre sentencia y

acusación, constituye base esencial del debido proceso, de una parte, porque el Pliego de Cargos es el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, y de otra, porque a partir de la acusación el procesado puede desplegar los mecanismos de oposición inherentes al ejercicio de su derecho de defensa, amen de que con base en esta obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. Entratándose de circunstancias específicas de agravación de una determinada conducta punible, siempre se ha sostenido que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el Pliego de Cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídicoprobatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer. Por su parte, respecto a las causales genéricas de mayor punibilidad contempladas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000 (antes art. 66 Decreto-Ley 100/80), superado como se encuentra el criterio de que su valoración es del resorte exclusivo del fallador al dosificar la pena, lo mismo que la distinción

doctrinal entre “objetivas” y “subjetivas”1, hoy por hoy, y con ocasión de la entrada en vigencia del Nuevo Estatuto Penal Sustantivo y del de Procedimiento Penal (Ley 600/00), existe consenso en la jurisprudencia en cuanto a que aquellas deben ser atribuidas en la Resolución Acusatoria de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente sin que esto se traduzca en convertir en presupuesto de la imputación la enunciación numérica del texto legal, como quiera que para ello es suficiente la valoración objetiva y subjetiva de la circunstancia de mayor intensidad punitiva mediante raciocinios que no permitan la duda acerca de su atribución a efectos de que puedan ser consideradas en el fallo, ya que, de lo contrario, al computarlas el juzgador atentaría contra el Principio de Congruencia2. Es harto sabido, que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena, no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de Única Instancia del 23 de septiembre de

2003. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 16.320. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencias del 30 de junio de 2004. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad.18.874; 20 de abril de 2005, M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. Rad.

21.576; 31 de agosto de 2005, M. P. Drs. Marina Pulido de Barón y Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 23.678; y 9 de febrero de 2006, M. P. Dr. Mauro solarte Portilla. Rad. 23.750, entre otras. 8 Cuando el grado o quantum punitivo no corresponde según la ley, es obvio que se desconoce la legalidad de la pena y por eso es perfectamente explicable como motivo de casación, y el efecto que debe producir es la aplicación de una pena menos gravosa. Por lo anterior, se hace menester mediante la facultad discrecional que le concede la ley procesal penal al Órgano jurisdiccional de la casación propender por la salvaguarda de los derechos esenciales de las personas, la tutela del debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial, preservando los principios de congruencia entre acusación y fallo, y el de legalidad de la pena.

6.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que anteceden para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime el cargo único de la demanda y NO CASE el fallo objeto de impugnación. De oficio y en forma parcial CASE la sentencia y redosifique la pena impuesta, tras la eliminación de las circunstancias genéricas de mayor punibilidad deducidas irregularmente. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 29 de septiembre de 2006.