PGN - Documento 201607171119091

Expediente No 42.631(00299) PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Por ser presunto coautor de los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso de porte de arma de fuego RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Por privación injusta de la libertad CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado CARGA DE LA PRUEBA-Facultad oficiosa del juez Para concluir solo resta por advertir que no resultan de recibo los cuestionamientos del recurrente respecto a la facultad oficiosa del juez en el decreto de pruebas, pues si bien no se discute que por disposición legal puede decretarlas en aquellos eventos en que las considere útiles para verificar los hechos que se alegan, también lo es que tal facultad no puede llegar al extremo de suplir las falencias de las partes, dado que a éstas les corresponde asumir la carga de la prueba, esto es, probar los supuestos de hecho que pretende demostrar, lo que para el caso concreto no se cumplió

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 049 / 2012

Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 42.631 (05001233100020050029901)

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2 Expediente No 42.631 (00299) Acción de reparación directa Actor: Wilson Albeiro Ramírez Atehortua y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército NacionalPolicía Nacional. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1 Demanda.- WILSON ALBEIRO RAMIREZ ATEHORTUA (víctima directa),

GUILLERMO RAMIREZ, MARIA DOLLY ATEHORTUA (padres), SANDRA

CATALINA, JUAN CARLOS y GLORIA PATRICIA RAMIREZ ATEHORTUA

(hermanos), en ejercicio de la acción de reparación directa, instauraron demanda1 contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Policía Nacional, para que se les declare administrativamente responsable de los perjuicios causados por la injusta privación de la libertad de que fue objeto el primero y por las lesiones físicas sufridas por el accionar de armas de fuego por parte del Ejército Nacional y la Policía Nacional . Como soporte fáctico se adujo que el 21 de mayo de 2003 el señor Wilson Albeiro Ramírez Atehortua fue detenido por la Policía Nacional, sindicado de pertenecer a un grupo de asaltantes que a mano armada habían hurtado una motocicleta, quien además fue víctima de las balas perdidas provenientes del Ejército Nacional que se encontraba en persecución de los delincuentes. Que el señor Ramírez Atehortua estuvo hospitalizado hasta el 29 de mayo de 2003, remitido al día siguiente a Bellavista y devuelto a la Clínica, luego lo

regresaron a la cárcel el 11 de junio y salió con libertad condicional el 6 de agosto de 2003. Es decir que estuvo privado injustamente de la libertad entre el 21 de mayo de 2003 hasta el 29 de enero de 2004, fecha en la cual se precluyó la investigación a su favor y permaneció incapacitado por un tiempo superior a un año. 1 21 de octubre de 2004 (fl 48 c. ppal )

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 42.631 (00299) 1.2 Contestación de la demanda:  La NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional (fls 57 a 60 c. ppal) se opuso a las pretensiones. Alega que, de acuerdo a las averiguaciones al interior de la Institución militar, se pudo establecer que no existen antecedentes que demuestren la participación de miembros del Ejército Nacional en los hechos narrados en la demanda.  La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls 65 a 69 c. ppal) advierte que no existe prueba alguna que demuestre que la Policía hubiese incurrido en una falla del servicio por omisión, acción o extralimitación de funciones, pues las lesiones físicas del señor Ramírez no fueron causadas por agentes de la Policía Nacional y su captura se dio en estado de flagrancia, lo cual no es atentatorio del derecho fundamental a la libertad y corresponde a una carga que los administrados deben

asumir en las investigaciones judiciales.  La Fiscalía General de la Nación (fls 104 a 113 c. ppal), alega que su actuación se surtió conforme a la Constitución y a las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para al época de los hechos. Que tanto la medida de aseguramiento como la resolución de acusación se dictaron con base en indicios graves y pruebas serias que pesaban en contra de Ramírez Atehortua. Que la investigación precluyó porque surgieron dudas respecto de responsabilidad del sindicado en los delitos que se le imputaban; que tal evento no corresponde a los casos previstos en el artículo 414 del C.P.P., sino a la figura del in dubio pro reo. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Antioquia2, negó las pretensiones de la demanda. Para el a-quo las pruebas aportadas al proceso son insuficientes y no comprometen la responsabilidad de las entidades demandadas. 2 En sentencia de 22 de septiembre de 2011 (fls 321 a 336 c. 2)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No 42.631 (00299) En cuanto a la Fiscalía General de la Nación, de la que se reclama una privación injusta de la libertad, no encontró prueba contundente que acredite el periodo de tiempo que estuvo detenido el señor Ramírez y en esa medida el daño no se probó. Respecto a la Policía Nacional, advirtió que las pruebas aportadas al proceso en

nada comprometen su responsabilidad, pues los agentes policiales no participaron en la persecución de los supuestos delincuentes, no dispararon sus armas de fuego contra éstos y luego de encontrarlos heridos procedieron a remitirlos a centros hospitalarios y ponerlos a disposición de la Fiscalía, procedimiento que no denota irregularidad. En relación con el Ejército Nacional, precisó que no se demostró dentro del proceso que la persona que intervino en la persecución y disparó el arma que le causó lesiones al señor Ramírez, hubiese actuado en calidad de agente del Estado, pues no se probó que éste hubiese obrado en horas del servicio, en un lugar de la entidad estatal y mucho menos que hubiese accionado un arma de dotación oficial, por ende concluyó que se está en presencia de una culpa personal del señor Ibsen de Jesús Abello, lo cual no compromete la responsabilidad del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 1.4 Apelación.- El apoderado de los demandantes (fls 338 a 341 c. 2) alega que el régimen patrimonial del Estado fundado en el artículo 90 de la Carta Política y materializado en la acción de reparación directa de que trata el artículo 86 del C.C.A., pone en cabeza del Estado el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Que en aquellos eventos en que una persona es privada de la libertad, como consecuencia de una decisión judicial y a la postre sea exonerada con sentencia absolutoria definitiva por que el hecho imputado no existió, el sindicado no lo cometió o el hecho no era punible, el Estado debe responder por los daños

causados.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 42.631 (00299) Que el juez colegiado negó las pretensiones que se reclaman por injusta privación de la libertad, por considerar que no hubo prueba clara y concreta del tiempo que estuvo detenido el señor Ramírez, pero no valoró la prueba testimonial que obra en el proceso y tampoco hizo uso de la facultad que le asiste a la luz de lo establecido en el artículo 179 del C.P.C aplicable por analogía por mandato del artículo 57 y 267 del C.C.A. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El estudio de la controversia jurídica se limitará de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el apelante único, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Para resolver sobre el fondo del asunto, corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) Acreditación del daño antijurídico en aquellos eventos en que alega el título de imputación de privación injusta de la libertad y (ii) Régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto. El Ministerio Público no abordará el estudio de la responsabilidad que se imputa a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Policía Nacional, pues el Tribunal de primera instancia no encontró prueba que los comprometa y consecuente con ello negó las pretensiones formuladas en su contra, decisión que no fue objeto de reproche o de inconformidad por el apelante único.

(i) Daño antijurídico Se afirma en los hechos de la demanda que el señor Wilson Albeiro Ramírez Atehortua estuvo privado injustamente de su libertad durante 12 meses, pues “fue detenido el 21 de mayo de 2003, estuvo hospitalizado hasta el 29 de mayo, luego remitido a Bellavista y remitido nuevamente a la clínica, lo regresaron a la cárcel el 11 de junio y salió con libertad condicional el 6 de agosto de 2003”. Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante proveído de 29 de enero de 2004, revocó la resolución de acusación y precluyó la instrucción. En los

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 42.631 (00299) alegatos de conclusión, se reitera que el señor Ramírez estuvo privado injustamente de la libertad durante el período comprendido entre el 21 de mayo hasta el 29 de enero de 2004. El Ministerio Público observa que al proceso no se allegó constancia o prueba documental emanada del Inpec que señale de manera concreta el tiempo durante el cual se produjo la alegada privación de la libertad del señor Wilson Ramírez Atehortua. Si bien se aportó copia autentica de algunas piezas procesales del proceso penal que se adelantó en contra del señor Ramírez Atehortua, entre ellas, el informe de

Policía y decisiones judiciales proferidas por la Fiscalía Cuarenta y Seis Seccional de Medellín y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín3, lo cierto es que de su contenido y alcance no es posible inferir de manera clara, expresa y concreta el tiempo durante el cual estuvo privado de la libertad. Veamos porqué Según informe de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, el 22 de mayo de 2003, se puso a disposición de la Fiscalía Seccional Delegada SIJIN, dos retenidos, entre ellos a Wilson Albeiro Ramírez Atehortua, de quien se dice fue herido en hechos ocurridos el 21 de mayo y llevado al Centro Asistencial de Saludcoop en donde permaneció hospitalizado (fls 191 c. ppal) El 23 de mayo de 2003 rindió indagatoria ante la Fiscalía Doscientos Cinco Seccional Medellín – Unidad de Reacción Inmediata (fls 193 c. ppal), pero no se allegó el proveído mediante el cual se resolvió la situación jurídica, por ende se desconoce si se impuso medida de aseguramiento con detención preventiva, con o sin beneficio de libertad. El 26 de agosto de 2003 la Fiscalía Cuarenta y Seis Seccional de Medellín calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra de Wilson Albeiro Ramírez Atehortua, como coautor de los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso de porte de arma de fuego de defensa personal (fls 225 a 3 Prueba documental debidamente aportada al proceso, pues fue solicitada por la parte actora (fl 46 c. ppa),

coadyuvada por las entidades demandadas (fls 59 y 69 c. ppal), decretada por el Tribunal (fl 119 c. ppal) y allegada en copia autentica por la Fiscalía 46 Seccional de Medellín (fls 190 a 250 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 42.631 (00299) 238 c. ppal), pero en dicho proveído no se dice nada respecto a la libertad del procesado. El 29 de enero de 2004, la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de Acusación antes referida, precluyó la instrucción a favor del señor Ramírez Atehortua (fls 239 a 250 c. ppal) y como corolario de lo anterior dispuso: “se revocará la medida de aseguramiento a favor del señor Wilson Albeiro Ramírez Atehortua y ordenará la devolución, por parte de la Primera Instancia, de la caución prendaría por le equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales depositada por el mismo al momento de otorgársele la libertad provisional, al saberse que ya queda saldado su compromiso penal en la presente encuesta procesal” (resalto y subrayo) De lo anteriormente expuesto es dable concluir que sólo se tiene como hechos ciertos y concretos, las fechas en que el señor Ramírez Atehortua rindió

indagatoria, como aquellas en las que se profirió resolución acusatoria en su contra y la que precluyó la investigación a su favor, lo cual resulta insuficiente para probar de manera clara, concreta y precisa el lapso de tiempo que estuvo privado de la libertad, pues se desconoce la fecha en que supuestamente le fue impuesta medida de aseguramiento y si ésta consistió o no en detención preventiva con o sin beneficio de excarcelación. Aún más, si bien podría inferirse que estuvo privado de la libertad, lo cierto es que tampoco se probó la fecha a partir de la cual se le otorgó la libertad provisional. Si bien la recurrente aduce que con los testimonios vertidos en el proceso contencioso se acredita el tiempo durante el cual la víctima estuvo privado de la libertad, lo cierto es, que las declaraciones que en ese sentido rindieron Edwin Rodrigo Mercado Montoya, Americo Alonso Alarca Carraquilla y Reinaldo de

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No 42.631 (00299) Jesús Atehortua (fls 270 a 274 c. ppal), solo refieren a que el señor Wilson Ramírez Atehortua estuvo detenido en la cárcel de Bellavista, pero no precisan la fecha de su detención como tampoco el día que recobro su libertad, además, aseveran que estuvo detenido por dos meses, afirmación que tampoco es consonante con lo alegado por los demandantes.

Consecuente con lo anterior resulta forzoso concluir que lo alegado por la actora en el sentido de afirmar que el señor Wilson Albeiro Ramírez Atehortua, estuvo privado injustamente de la libertad por un lapso de 12 meses (desde el 21 de mayo de 2003 hasta el 29 de enero de 2004), carece de prueba que lo acredite, por tanto el daño antijurídico no se probó. El análisis que antecede resulta suficiente para advertir que la parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, onus al que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “……incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, pues no acreditó el lapso de tiempo durante el cual estuvo privado de la libertad, por tanto cualquier análisis sobre el daño irrogado a los actores por razón de una injusta privación de la libertad carece de fundamento. A voces del Consejo de Estado4, tal carga probatoria “se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable”5 Consecuente con lo anterior, el estudio del tema subsiguiente tendiente a establecer el título de imputación aplicable al caso concreto resulta improcedente. 4 Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp 16211, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio 5 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las

partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág 242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No 42.631 (00299) Para concluir solo resta por advertir que no resultan de recibo los cuestionamientos del recurrente respecto a la facultad oficiosa del juez en el decreto de pruebas, pues si bien no se discute que por disposición legal puede decretarlas en aquellos eventos en que las considere útiles para verificar los hechos que se alegan, también lo es que tal facultad no puede llegar al extremo de suplir las falencias de las partes, dado que a éstas les corresponde asumir la carga de la prueba6, esto es, probar los supuestos de hecho que pretende demostrar, lo que para el caso concreto no se cumplió.

CONCLUSIÓN Bajo las anteriores consideraciones, el Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar el fallo desestimando de las pretensiones de la demanda, atendiendo las razones expuestas en el presente concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado 6 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “

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