PGN - Documento 201908261611130

ACCION CONTRACTUAL-Nulidad por falsa motivación, liquidación unilateral CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Supuestos para decretarla/ CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Competencia temporal de la administración para declararla En cuanto a la competencia temporal de la administración para declarar la caducidad del contrato, la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia de unificación jurisprudencial de 12 de julio de 2012, Expediente No 15.024, sostiene que sólo durante el plazo del contrato se puede declarar la caducidad, de manera que tan pronto vence, aunque siga en ejecución, no es posible pronunciarse en ese sentido. “14.8 En ese orden de ideas, la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad. 14.9 De tal forma, al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los

criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado. 14.10 Como argumento final, el bien jurídico que se ampara, esto es, la ejecución del objeto contratado, no se puede proteger mediante la declaratoria de caducidad cuando el plazo para la ejecución del contrato –pactado originariamente en el contrato o en la adición u otrosí que para el respecto se suscriba– haya expirado. Si bien es cierto que en ocasiones el contratista ejecuta obras pactadas después de expirado el plazo, incluso con la aquiescencia de la entidad, tal comportamiento no genera jurídicamente extensión alguna del plazo de ejecución, puesto que un contrato que es solemne por prescripción legal –como el contrato estatal y dentro de este, por supuesto, la cláusula que establece el plazo de ejecución–, solo se puede modificar a través de un acuerdo o convención que se ajuste a las mismas formalidades requeridas

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente 62.166 (2009-00025-01)

Acción: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público para la creación del contrato originario, dado que la convención modificatoria está tomando el lugar del contrato originario y la solemnidad que se predica legalmente de éste, se exige para reconocer existencia, validez y eficacia a la convención que lo modifica.” LIQUIDACION DEL CONTRATO-Establecer si los actos administrativos que la contienen se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL-Fundamento legal y jurisprudencia FALTA DE COMPETENCIA-Para declarar la caducidad del contrato Si bien en principio podría predicarse que los actos administrativos por medio de los cuales el INVIAS declaró la caducidad del contrato No 1659 de 25 de octubre de 2004, se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia temporal para tomar esta clase de decisiones, ello con fundamento en la rectificación jurisprudencial que se hizo mediante sentencia de 20 de noviembre de 2008 (que fue notificada por edicto fijado el 14 de mayo de 2009) elevada a precedente vinculante en la sentencia de unificación jurisprudencial de 12 de julio de 2012, que señalan que la caducidad del contrato solo es posible declararla dentro del plazo de ejecución, lo cierto es, que en concepto del Ministerio Público dando aplicación al principio de confianza legítima no es posible declarar la nulidad de los actos administrativos atacados. Veamos porque:

PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA-Jurisprudencia del consejo de estado El apartamiento de los precedentes jurisprudenciales debe encontrarse debidamente sustentado en una motivación razonable y suficiente, capaz de explicar el abandono de posturas y doctrinas seguidas por el propio órgano judicial en el pasado, pues es claro que el viraje repentino e injustificado de las líneas jurisprudenciales puede llegar a entrañar la violación de derechos, principios y valores de raigambre constitucional. Más aun cuando en nuestro actual sistema de fuentes la jurisprudencia “puede crearse no solo en aquellos eventos de oscuridad o inexistencia de supuesto normativo, sino en todos aquellos casos en que deban aplicarse y hacer realizables los fundamentos constitucionales y en especial, los derechos fundamentales y en concreto, la tutela judicial efectiva” Es menester y oportuno entonces advertir cómo en la práctica la invocación de precedentes jurisprudenciales se ha vuelto cada vez más frecuente y cotidiana por parte de los jueces,lo cual permite predicar que la doctrina del precedente judicial, así configurada, ha venido conquistando más espacios en nuestro derecho interno, pues la reiteración y la observancia de criterios ya definidos en el pretérito en asuntos de naturaleza similar y que han llegado a conformar una línea jurisprudencial estable, decantada y definida, son consideradas como condiciones de racionalidad, validez y coherencia de las decisiones judiciales. Resulta indiscutible, por lo tanto, que el precedente judicial juega un importante papel argumentativo y persuasivo en el derecho colombiano, en tanto es la regla, o subregla,

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente 62.166 (2009-00025-01)

Acción: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público de derecho empleada para fallar unos determinados supuestos de hecho y/o de derecho puestos en conocimiento de un juez. El precedente es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación.

El carácter vinculante de estas reglas o subreglas de derecho, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez; las funciones asignadas a este por la norma superior y, por supuesto, en la salvaguardia de los principios a la igualdad y a la seguridad jurídica, así como en la coherencia del ordenamiento jurídico, pues no se puede aceptar que en aplicación de los principios de autonomía e independencia, se desconozca el carácter sistemático del texto constitucional que obliga a ponderar los principios en tensión, en donde, la igualdad material y la certeza jurídica, cobran relevancia (…) Son presupuestos para la identificación de la confianza legítima los siguientes: Existencia de una base objetiva de la confianza. Al respecto, indican Sylvia Calmes y Pierre Pescatore, que para lograr identificar una situación de confianza protegible, es necesario que existan unos signos externos de carácter concluyente que sirvan de “base de la confianza” y tengan la capacidad de generar expectativas razonables, ciertas y

plausibles en los administrados. Es por tanto indefectible que se corroboren “hechos concluyentes que por su claridad y contundencia permiten inferir, por una parte, la existencia de una voluntad tácita de la administración destinada a producir un efecto jurídico determinado, y por otra, el otorgamiento de la confianza por parte del destinatario de dicha representación”. Legitimidad de la confianza. Se refiere a aquello que es justo, genuino y verdadero, es decir, aquello que se ajusta al derecho o a la razón. Sumado a lo anterior, la legitimidad comporta una idea de justificación, entonces, al referirse a confianza legítima se habla de confianza justificada, al sustentarse en circunstancias objetivas, plausibles, razonables y verdaderas que la motivan. Por tanto, se está en presencia de confianza legítima cuando el administrado ha obrado de manera honesta, diligente, cuidadosa y prudente, esto es, que su conducta se haya inspirado en la buena fe. Y por supuesto, teniendo en cuenta que el administrado estaba en la imposibilidad de prever la modificación de los criterios, posturas y reglamentaciones. La toma de decisiones u oposiciones jurídicas cimentadas en la confianza. Este elemento implica que la confianza fundada en los signos externos manifestados por el Estado, tiene la fuerza suficiente para que el confiante despliegue u omita una conducta que ponga de manifiesto su confianza ante el actuar estatal. La defraudación de la confianza legítima: La defraudación consiste en una actuación intempestiva e inesperada de la autoridad que genera “una desestabilización cierta,

razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados”. NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-La no viabilidad de declararla

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente 62.166 (2009-00025-01)

Acción: Controversias Contractuales

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 029/2019

Bogotá D.C., 26 de febrero de 2019 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso No 15001333100920090002501 (62.166)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: JAIR MUÑOZ SOLARTE Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIASINVIAS Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida y en su lugar desestimar la totalidad de las pretensiones de la demanda/ La entidad demandada sí tenía competencia temporal para declarar la caducidad del contrato, atendiendo precedente jurisprudencial vigente para la época y bajo el amparo de la confianza legítima/ No se logró acreditar el cargo de nulidad por falsa motivación que se alega contra los actos administrativos de liquidación unilateral del contrato y su confirmatoria.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el

proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- En procesos separados1, luego acumulados2, el señor JAIR MUÑOZ SOLARTE, instauró demandas3 en ejercicio de la acción de

1Expedientes No 150013331009200900025-00 y No 150002331001200800086-00 2 Mediante proveído de 29 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Boyacá decretó la acumulación (fls 281 a 282 c. 1) 3Incoadas el 9 de septiembre de 2008 (EXP 150013331009200900025-00 ) y 28 de enero de 2008 (EXP 150002331001200800086-00), esto es dentro del término legal de caducidad de los dos (2) años establecido para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, pues la notificación del acto administrativo mediante el cual la entidad demandada resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, se realizó por edicto, con fecha de desfijación 20 de septiembre de 2006 (fl 125 c. 1)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente 62.166 (2009-00025-01)

Acción: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público controversias contractuales, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, para obtener las siguientes declaraciones y condenas:

Expediente No 150013331009200900025-00

PRIMERA: Que es nula la Resolución No 002811 del 11 de mayo de 2006, proferida por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteas por medio de la cual resolvió LIQUIDAR UNILATERALMENTE el contrato de obra No 1659 de 2004, celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y JAIR MUÑOZ SOLARTE, cuyo objeto era la rehabilitación y conservación del pontón sobre la quebrada Congay de la Carretera Tunja-Páez Ruta 6009 y declaró el siniestro de la garantía única expedida la compañía de Seguros Liberty.

SEGUNDA: Que es NULA la RESOLUCION No 004469 del 28 de julio de 2006 (…) por medio de la cual se resolvió el recurso de REPOSICION interpuesto contra la Resolución No 002811 de 2006, conformado la LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO No 1659 de 2004 (…) TERCERA: Que en consecuencia, sea el señor Juez quien realice la Liquidación del contrato 1659 de 2004, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías – Invias y

Jair Muñoz Solarte.

CUARTO: Que se ordene el reconocimiento por INVIAS de las obras civiles que el Ingeniero Jair Muñoz Solarte realizó en el sitio de la obra, en cumplimiento al objeto contractual y a las órdenes recibidas a través del Interventor (ingeniero Joaquín de la Mier) en la cuantía de $76.062.414, o la suma que resulte probada en el proceso.

QUINTA: Que en consecuencia, se ordene el reconocimiento por INVIAS de las

obras civiles NO PREVISTAS, que el ingeniero JAIER MUÑOZ SOLARTE realizó en el sitio de la obra, en cumplimiento del objeto contractual y a las órdenes recibidas a través del interventor, en la cuantía de $114.640.387.

SEXTA: Que en consecuencia y teniendo en cuenta el reconocimiento de las anteriores cantidades de obra realizadas previstas y no previstas, se ordene a INVIAS a cancelar al contratista el saldo que resulte del anterior reconocimiento por la suma de $76.062.413 +$114.640.387 = 190.702.801)… o la suma que resulte probada, descontando el valor de las obras reconocidas en la resolución que liquida el contrato por la suma de $24.438.709 y el valor del anticipo recibido, la suma de $136.597.512.25.

SEPTIMA: Que se ordene reconocer perjuicios morales y se condene a INVIAS a pagar (…) 100 SMLMV.

OCTAVA: Que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

NOVENA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente 62.166 (2009-00025-01)

Acción: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público La accionante invocó como normas violadas los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la

Constitución Política; 23, 26 numerales 1, 2, 3, 32, 50, 51, 53 y 55 de la Ley 80 de 1993, Resolución No 5282 del 18 de diciembre de 2003 (manual de interventoría), y artículos 1606 y 1609 del Código Civil. Respecto al concepto de violación afirma que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por: (i) incompetencia por razones de tiempo, pues en primer lugar, el contrato 1659 de 2004 tenía fecha de vencimiento el 2 de abril de 2005, por tanto para esa época el INVIAS no tenía la facultad para ejercer el poder exorbitante de declarar la Caducidad del contrato, y en segundo lugar, porque la Resolución que confirmó la liquidación unilateral del contrato, quedó en firme once meses después de vencido el término que autoriza la ley para su liquidación. (ii) Desviación de poder, pues advierte que el INVIAS al realizar la liquidación unilateral del contrato 1659 de 2004, persigue un interés extraño al interés general, al acoger sin constatar los informes del interventor; (iii) falsa motivación, pues el fundamento de los actos administrativos mediante los cuales se liquidó unilateralmente el contrato, corresponden a unas comunicaciones de hechos no probados y desconocen las obras realizadas. Mediante escrito de 7 de julio de 2009, adicionó la demanda en el acápite de pruebas4 Expediente No 150002331001200800086-00

PRIMERA: Que son nulas las resoluciones No 002713 del 27 de junio de 2005,

proferida por el Dr. Carlos Julio Romero Antury, en su calidad de Subdirector de la Red Nacional de Carreteas por medio de la cual se DECLARO LA CADUCIDAD del CONTRATO No 1659 de 2004, cuyo objeto era la rehabilitación y conservación del pontón sobre la quebrada Congay de la Carretera Tunja-Páez Ruta 6009 y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria establecida en dicho contrato y dispuso la liquidación del mismo y la No 007053 de 30 de diciembre de 2004 , mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 002713 del 27 de junio de 2005, confirmándola en su integridad.

SEGUNDA: Que en consecuencia se DECLARE que el Ingeniero JAIR MUÑOZ SOLARTE no está obligado a cancelar la cláusula penal pecuniaria establecida en los actos demandados y en caso de haber sido cancelada debe ser devuelta. 4 (fls 130 a 134 c. 1)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente 62.166 (2009-00025-01)

Acción: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público TERCERA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS es responsable del INCUMPLIMIENTO del contrato No 1659 de 2004 (…) CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al INVIAS, a pagar al ING JAIR MUÑOZ SOLARTE los perjuicios de orden material

(daño emergente y lucro cesante) que le fueron causaos en la cuantía de $247.710.212 o la suma que resulte probada en el proceso.

QUINTA: Que se condene a INVIAS a pagar el ING JAIR MUÑOZ SOLARTE lo equivalente a 100 SMLMNV, por concepto de perjuicio moral.

SEXTA: Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículo 175, 177 y 178 del C.C.A.

SEPTIMA: Que se conde a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.

La parte actora invoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política; 23 y 26 numerales 1, 2, 3 32, 50, 51, 53, 55 de la Ley 80 de 1993; Resolución No 5282 del 18 de diciembre de 2003 (manual de interventoría); 1606, 1609 del Código Civil. En cuanto al concepto de violación, alega que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por (i) incompetencia por razón del tiempo, pues advierte que la declaratoria de caducidad debe ser proferida por la administración dentro de la vigencia del contrato, y que en el caso concreto la Resolución que declaró la caducidad del contrato quedó en firme 10 meses después del vencimiento del contrato, lo que implica afirmar que se realizó de manera extemporánea; (ii) Falsa motivación, pues alega que los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato y su confirmatoria tienen apoyo en unas comunicaciones que se refieren a unos hechos no probados y que

no pueden ser imputables a título de dolo o culpa al contratista, pues éste comunicó oportunamente los inconvenientes que impedían el cabal cumplimiento de las obligaciones contraídas; (iii) Desviación de poder, pues el INVIAS al declarar la caducidad del contrato 1654/04, persiguió un fin extraño al interés general, al acoger las recomendaciones del interventor sin entrar a comprobar las verdaderas razones del supuesto incumplimiento.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Expediente 62.166 (2009-00025-01)

Acción: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público 1.2. CONTESTACION DE LAS DEMANDAS.- El INVIAS se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: 1.2 (i) Expediente No 150013331009200900025-005 - Legalidad de los actos administrativos demandados, pues advierte que el INVIAS dentro del término legal establecido en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, llevó a cabo la liquidación del contrato estatal, máxime cuando la jurisprudencia ha señalado que la entidad puede realizarla de mutuo acuerdo o unilateralmente dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término señalado en el Estatuto de Contratación.

Afirma que la declaratoria de caducidad se produjo dentro del plazo de vigencia del contrato y antes de la liquidación. - Inexistencia de incumplimiento de lo acordado contractualmente por parte del

Invias, pues aduce que una vez revisada la cláusula octava del contrato, se tiene claro que las cantidades y valores de obra son de responsabilidad exclusiva del interventor y del contratista, cuyas actas debe ser suscritas también por el Invias, acompañadas del programa de trabajo e inversiones. Que el programa de trabajo e inversiones fue incumplido por el contratista, pues pese haber recibido el anticipo correspondiente al 50% del valor del contrato, solo ejecutó un 8.45% del valor total del contrato. Advierte además que el contrato según lo pactado corresponde a precios unitarios y que las cantidades de obra son aproximadas y están sujetas a variaciones, al margen de señalar que la cláusula décima del contrato corresponde a obras complementarias y adicionales que no están incluidas en los planos ni en las especificaciones originales del contrato, las que no pueden ejecutarse con precios del contrato y señala los procedimientos para su reconocimiento y pago. 1.2 (ii) Expediente No 150002331001200800086-006 5 (fls 154 a 160 c. 1) 6 (fls 1155 a 1159 c. 2)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente 62.166 (2009-00025-01)

Acción: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público - Incumplimiento de las obligaciones y actividades del contratista, pues advierte que de acuerdo a lo pactado en el contrato, el contratista no cumplió con las obligaciones a su cargo, razón por la cual el INVIAS expidió los actos

administrativos que se demandan. - Cobro indebido, pues al no estar demostrada la ejecución del contrato No 1659 de 2004, no existe justificación para reclamar pago alguno. 1.3 LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. El Invias en escrito separado solicitó llamar en garantía al Ingeniero Joaquín Emilio de Mier Tamayo, con quien suscribió el contrato No 1640 de 2004, cuyo objeto era la “interventoría para la rehabilitación y conservación del Pontón sobre la Quebrada Congay de la carretera TunjaPáez Ruta 6009”, pues advierte que con fundamento en los informes de interventoría sobre la ejecución del contrato, el INVIAS expidió los actos administrativos mediante los cuales declaró la caducidad del contrato y su confirmatoria. El Tribunal mediante proveído de 22 de octubre de 2010, aceptó el llamamiento en garantía. 1.4 CONTESTACION DEL LLAMADO EN GARANTIA.- Joaquín Emilio De Mier Tamayo, a través de apoderado judicial7, manifiesta que su actuación fue totalmente ceñida a las exigencias contractuales y legales que le imponía el contrato de interventoría No 1640 de 2004, el que además fue liquidado de mutuo acuerdo, con lo cual el Invias aceptó el cabal cumplimiento por parte del Interventor. Propuso las siguientes excepciones: - Improcedencia del llamamiento en garantía, por razón del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría 1640 de 2004. 7 (fls 1203 a 1206 c. 2)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 Expediente 62.166 (2009-00025-01)

Acción: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público - Buena fe y trayectoria profesional del Interventor, pues el llamado en garantía tiene una amplia trayectoria profesional y experiencia en la ejecución de interventorías de contratos estatales de obra. - Las demás excepciones alegadas en la contestación de la demanda.

Respecto a la demanda interpuesta por el señor Jair Muñoz Solarte en contra del Invias,8 se opuso a las pretensiones y frente a los cargos de nulidad contra los actos administrativos atacados, señaló: - En cuanto a la falta de competencia temporal para declarar la caducidad del contrato, advierte que para la época en que el INVIAS declaró caducidad del contrato la tesis imperante era que ello procedía hasta la liquidación del contrato, sin que fuera necesario que su ejecutoria se hubiere dado dentro del término para liquidar el contrato, sino que bastaba que el acto administrativo hubiera sido expedido y notificado en ese término, pues una interpretación distinta, esto es a la alegada por el demandante, solo se vino a aplicar con la expedición de la Ley 1150 de 2007 (artículo 17). - Respecto de la supuesta falsa motivación, señala que existe una serie de elementos que brindan la certeza más allá de la duda razonable, sobre los graves incumplimientos por parte del contratista, hasta el punto de demostrarse que el

porcentaje de ejecución fue mínimo, lo cual indica que se contaba con los presupuestos necesarios para que el Invias tomara la decisión de caducar el contrato, ello soportado en las múltiples comunicaciones mediante las cuales la Interventoría requería al contratista para que cumpliera con las obligaciones que emanaban del contrato No 1659 de 2004. En cuanto a la desviación de poder, aduce que no tiene sustento pues se presentaron elementos de convicción suficientes para predicar que el Contratista claramente estaba dentro del supuesto de hecho de la disposición contenida en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. 8 (fls 1254 a 1276 c. 2)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 11 Expediente 62.166 (2009-00025-01)

Acción: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público No existe violación de los artículos 1602, 1606 y 1609 del Código Civil, pues el Invias dio cumplimiento al artículo 1602, incluso al declarar la caducidad del contrato, ya que las partes con sujeción a la Ley consagraron la facultad para que la entidad contratante pudiera declarar la caducidad del contrato. - Sobre la inversión del anticipo, advierte que existen pruebas fehacientes que los dineros entregados por concepto de anticipo no fueron invertidos en obras previstas e imprevistas realizadas con ocasión del contrato 1659 de 2004. - Procedencia de la declaratoria de caducidad-existencia de los presupuestos

fácticos y jurídicos para declarar la caducidad del contrato No 1569 de 2004. - Competencia exclusiva del Invias para expedir las Resoluciones impugnadascumplimiento del contrato de Interventoría. - Competencia temporal del Invias para declarar la caducidad del contrato. - Caducidad, pues afirma que el contrato de interventoría No 1640 de 2004, fue liquidado el 23 de mayo de 2006, esto es más de los dos años estipulados en la Ley. - La genérica. 1.5 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 21 de marzo de 20189, se pronunció en el siguiente sentido: (i) Declaró la nulidad de la Resolución No 002713 del 27 de junio de 2005, por medio de la cual el Invias declaró la caducidad del contrato de obra No 1659 de 2004, confirmada mediante resolución No 007053 del 30 de diciembre de 2005; (ii) Declaró la nulidad de los artículos segundo y tercero de la Resolución No 002811 de 11 de mayo de 2006, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato No 1659 de 2004, en relación con el cobro de la garantía y de la cláusula penal; (iii) Declaró la objeción por error grave respecto del dictamen pericial 9 (fls 375 a 425 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094

12 Expediente 62.166 (2009-00025-01)

Acción: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público rendido en el expediente; (iv) Negó las demás pretensiones de la demanda; (v) Negó las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por la entidad demandada contra Joaquín Emilio De Mier Tamayo; y (vi) sin condena en costas para la parte vencida.

El a-quo, para resolver los problemas jurídicos planteados, precisó sobre los siguientes aspectos: (i) De la naturaleza y reglas del contrato estatal; (ii) De los aspectos generales de la declaratoria de caducidad; (iii) De la competencia limitada para la declaratoria de caducidad; (iv) De la cláusula penal; (v) De la liquidación del contrato de obra pública y la declaratoria de siniestro en contrato de obra; (vi) De la competencia de la administración en el ejercicio del control en la ejecución de las obras públicas; (vii) De las garantías en materia contractual y en contraposición al uso de la figura de la caducidad; (viii) Del precedente jurisprudencial; (ix) Del error y la objeción grave a dictamen y (x) Caso concreto. Para finalmente arribar a las siguientes conclusiones: “- La declaratoria de caducidad es una terminación unilateral y anticipada del contrato por parte de la administración contratante, siempre que se den las causales legalmente consagradas para ello, que en el caso de la Ley 80 de 1993, no son otras que el grave incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista y que amenace la efectiva ejecución del objeto contractual. - El ejercicio de las facultades excepcionales y específicamente para

declarar la caducidad del contrato, han suscitado diversas posiciones jurisprudenciales, lo que condujo a que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha proferir sentencia de unificación, definiendo que el término dentro del cual la administración puede declarar la caducidad de un contrato estatal es aquel establecido como el plazo de ejecución contractual.

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