PGN - Documento 202210100838380

CASACIÓN PENAL-Contra la sentencia modificatoria de la sentencia condenatoria por la cual se impuso sanción a la privación de la libertad en centro de atención especializado por el tiempo de 36 meses por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales CRITERIOS DE DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-En materia penal

CRITERIOS DE DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓNMarco legal

CÓDIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Finalidad

Bogotá D.C., 4 de mayo de 2022 Concepto PSDCP N°. 33 MATV Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación

Radicado: 61205

Procesado: X.X.X.X En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por el defensor, contra la sentencia del 22 de noviembre del 2021, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala Siete de asuntos penales para adolescentes. Decisión, mediante la cual, se modificó la sentencia condenatoria emitida el 2 de septiembre del 2021, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira para adolescentes con Funciones de Conocimiento, en el sentido de haber variado la sanción a la

privación de la libertad en centro de atención especializado por el tiempo de 36 meses, contra el enjuiciado X.X.X.X., como coautor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, contenidos en los artículos 208, 209 y 211 numerales 1 y 5 del Código Penal.

1. HECHOS La presente investigación inició con la denuncia presentada el 7 de agosto de 2020 por la tía del menor víctima Y.Y.Y.Y. de 6 años de edad, donde manifestó que, a través de su novio, se enteró que su sobrino había sido víctima de delitos sexuales por parte de dos primos, de 16 y 12 años respectivamente.

2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. A causa de estos sucesos abordó a su sobrino, quién confirmó de los vejámenes padecidos, al relatar que su primo lo había tocado en varias ocasiones en sus genitales, fue obligado, de igual forma, a tocarle el pene y que lo había penetrado en su boca y ano con su miembro, causándole sangrado y mucho dolor, y que luego lo había limpiado. De igual forma, aseveró que sus dos primos se desnudaban en su presencia y realizaban actos masturbatorios, lo desnudaban forzadamente y lo obligaban a practicarles felación y que los masturbara, observando la eyaculación de ambos. También menciona la víctima que, fue

amenazado con volver a ser sometido sexualmente si contaba de estos sucesos.

2. DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR CARGO PRIMERO, ÚNICO El recurrente invoca la causa primera1 del recurso extraordinario de casación, al considerar que el Tribunal Superior de Pereira no aplicó el contenido del artículo 1782 del Código de la Infancia y Adolescencia cuando modificó el tiempo y la sanción impuesta por el Juez de primera instancia, de 12 a 36 meses y del internamiento en medio semi-cerrado a privación de la libertad en centro de atención especializado.

Estima el censor que, el Ad quem agravó la pena conforme al principio de proporcionalidad que ordena la ley 906 del 2004 en razón a la gravedad de los hechos, dejando de lado el contenido del artículo 178 de la Ley 1098 de 2006, el cual dicta que la sanción, en el sistema penal para adolescentes, tiene como finalidad de ser protectora, educativa y restaurativa, atendiendo las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales. Por otro lado, manifiesta el libelista que, el Código de la Infancia y Adolescencia le otorga a la privación de la libertad carácter excepcional, como última medida, acreditando que es excesiva e innecesaria, pues priva al adolescente de su libertad al sustraerlo de su entorno familiar, perjudicando su proceso de resocialización que se lograría con la sanción impuesta por el juez de primera instancia, contenida en el art 1863 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. 1 Ley 906 de 2004. Artículo 181. Procedencia. Falta de aplicación, interpretación errónea, o

aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. 2 Ley 1098 de 2006. Artículo 178. Finalidad de las sanciones. Las sanciones señaladas en el artículo anterior tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas. El juez podrá modificar en función de las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales las medidas impuestas. 3 Ley 1098 de 2006. Artículo 186. Medio semi-cerrado. Es la vinculación del adolescente a un programa de atención especializado al cual deberán asistir obligatoriamente durante horario no 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.

3. CONCEPTO DE LA DELEGADA CARGO PRIMERO, ÚNICO En el fallo de primera instancia, el procesado fue declarado responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años4 y actos sexual con menor de catorce años5, ambas conductas agravadas6 por la concurrencia de dos primos agresores, y la relación de familiaridad que existía entre el estos y la víctima, a partir de la aceptación de cargos que hiciera en la audiencia preparatoria. De igual forma, se impuso como sanción el internamiento en medio semi-cerrado7 por el tiempo de 12 meses.

Decisión que fue apelada por el representante del Ministerio Público y de

víctimas, quienes alegaron que la medida atribuida fue benévola ante la gravedad de los hechos, al solicitar, por parte del procurador que, la sanción se impusiera por el término de 22 meses de internación; mientras que el representante de víctimas requirió al Tribunal Superior que modificará la medida en el sentido de atribuir privación de libertad en centro de atención especializada8 por el tiempo de 36 meses. escolar o en los fines de semana. Esta sanción no podrá ser superior a tres años. 4 Ley 599 de 2000. Artículo 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años… 5 Ley 599 de 2000. Artículo 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (4) años o en su presencia, o la induzca a práctica sexuales… 6 Ley 599 de 2000. Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. 1.) La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas. 5.) La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallaré integrada a la unidad doméstica… 7 Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y adolescencia). Artículo 186. Medio semi-cerrado. Es la vinculación del adolescente de atención especializado al cual deberán asistir obligatoriamente durante horario no escolar o en los fines de semana. Esta sanción no podrá ser superior a 3 años. 8 Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y adolescencia). Artículo 187. Privación de la libertad. La

privación de la libertad en centro de atención especializada se aplicará a los adolescentes mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho años (18) que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o excede de seis años de prisión. (…) La privación de libertad en entro de Atención Especializada se aplicará a los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años, que sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual. En estos casos, la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde dos (2) hasta ocho años (8), con el cumplimiento total del tiempo de sanción impuesta por el juez, sin lugar a beneficios para redimir penas. (…) PARÁGRAFO 1. (…) Los Centros de Atención Especializada prestarán una atención pedagógica, específica y diferenciada entre los adolescentes menores de dieciocho años de edad y aquellos que alcanzaron su mayoría de edad y deben continuar con el cumplimiento de la sanción. Esta atención deberá incluir su separación física al interior del Centro, así como las demás garantías contenidas en la Constitución Política y en los Tratados o Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño. 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co

Bogotá D.C. En este sentido, el Tribunal Superior de Pereira apoyó los argumentos expuesto por el representante de víctimas, al modificar la sanción atribuida en la sentencia de primera instancia, y en su lugar, imponer privación de la libertad en centro de atención especializado por el término de 36 meses. Decisión que se opuso el defensor del acusado al interponer recurso extraordinario de casación al manifestar que el Ad Quem no tuvo en cuenta el informe presentado por la defensora de familia, donde expuso que el menor presentaba una situación favorable personal y familiar que coadyuvaba a la resocialización del mismo, evidenciando que la medida impuesta por este juzgador es desmedida, reiterando, de igual modo, que se mantenga la sanción atribuida por el juez de primera grado, al ser pertinente para los fines que busca la sanciones en el sistema penal para adolescentes. Atendiendo la calidad especial del procesado, al tener 16 años al momento de la comisión de los ilícitos, le es aplicable el sistema de responsabilidad penal para adolescentes contenido en el Código de la Infancia y adolescencia, al igual que los tratados internacionales que han regulado el tema, específicamente, las reglas mínimas para la administración de la justicia de menores aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de noviembre de 1985, denominadas “Reglas de Beijing”. Este tratado internacional ha expresado, mediante las reglas 17, 18 y 199, que, la sanción a imponer debe ser proporcional al delito cometido, atendiendo las circunstancias y necesidades del menor y de la sociedad, dejando como última 9 Reglas de Beijing, noviembre de 1985. REGLA 17. La decisión de la autoridad competente se

ajustará a los siguientes principios: a.) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad; b.) Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible; c.) Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada; d.) En el examen de los casos se considerará primordial el bienestar del menor. Los delitos cometidos por menores no se sancionarán en ningún caso con la pena capital. Los menores no serán sancionados con penas corporales. La autoridad competente podrá suspender el proceso en cualquier momento. REGLA 18. Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes: a.) Ordenes en materia de atención, orientación y supervisión; b.) Libertad vigilada; c.) Ordenes de prestación de servicios a la comunidad; d.) Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; e.) Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f.) Ordenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas; g.) Ordenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros

establecimientos educativos; h.) Otras órdenes pertinentes. Ningún menor podrá ser sustraído, total o parcialmente, a la supervisión de sus padres, a no ser que las circunstancias de su caso lo hagan necesario. REGLA 19. El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. medida la privación de la libertad; proponiendo un catálogo de sanciones que prevalezca el bienestar del menor, bajo el supuesto de que ningún adolescente puede ser sustraído, total o parcialmente, de la observancia de sus padres, con el fin de garantizar su resocialización y su adecuado desarrollo psíquico. Finalidades que han sido reglamentadas en el Código de la infancia y adolescencia donde se ha establecido que, la privación de libertad para los adolescentes entre 14 y 18 años se impondrá de manera excepcional10, otorgando a los juzgadores otras medidas sancionatorias11 que busquen evitar esta medida, como es la internación en medio semi-cerrado12 donde se vincula al joven a un programa especializado de educación, cuya finalidad13 se encamine a la reparación y resocialización tanto de la víctima como del menor infractor. De igual modo, acoge en su legislación los criterios expuestos en las “Reglas de Beijing” para definir la sanción en proporcionalidad14 a las circunstancias y

necesidades del adolescente, como a la conducta desplegada por el mismo, al dictar como criterios para definir la sanción en los siguientes supuestos15: ARTÍCULO 179. Criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta:

1. La naturaleza y gravedad de los hechos.

2. La proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas las circunstancias y gravedad de los hechos; las circunstancias y necesidades del adolescente y las necesidades de la sociedad.

3. La edad del adolescente.

4. La aceptación de cargos por el adolescente.

5. El incumplimiento de los compromisos adquiridos con el Juez.

6. El incumplimiento de las sanciones.

En el presente caso este Representante del Ministerio Público advierte que, la discusión planteada por el censor es encamina a los dos primeros criterios, al considerar que la medida impuesta por el Tribunal Superior es desmedida, en el sentido de ser impertinente para garantizar la resocialización del menor infractor, en tanto que la situación del menor personal y familiar no da para privarlo de la libertad. 10 Ley 1098 de 2006. Artículo 161. 11 Ley 1098 de 2006. Artículo 177. 12 Ley 1098 de 2006. Artículo 186. 13 Ley 1098 de 2006. Artículo 178. 14 Sala Penal Corte Suprema de Justicia M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rad. 50313, sentencia del 13 de junio de 2018. 15 Sala Penal Corte Suprema de Justicia M.P. José Luis Barceló Camacho, Rad. 48513, sentencia

del 15 de febrero de 2017. 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Pretensión que será apoyada parcialmente por este Representante del Ministerio Público, en tanto que, uno de los criterios para definir la correspondiente sanción dependerá de las circunstancias y necesidades del adolescente, la cual se acredita a partir del informe rendido por la defensora de familia, donde manifestó que: el menor estaba adscrito a un programa de educación sexual promovido por el ICBF, no habita ni se relaciona con la víctima, no hay evidencia que demuestre que haya reincidido en la ejecución de la conducta, no consume drogas, estudia y cuenta con el apoyo y acompañamiento permanente de sus dos padres, acreditando un buen desempeñó en la vida diaria tendiente a desarrollarse en un buen proyecto de vida. Ante estas aseveraciones, junto con la edad del adolescente al momento de la ocurrencia de los hechos, la aceptación de cargos en la etapa preparatoria, y sin haber evidencia que demuestra incumplimiento de los compromisos adquiridos y sanciones por el menor, este Delegado considera, que en este asunto no procede la privación de la libertad, en tanto que, podría afectar el progreso presentado por el joven en su resocialización y proyecto de vida, al ser considerada una medida de ultima ratio que tendría un carácter retributivo más no pedagógico y protectora, como los exige las finalidades del sistema penal para adolescentes16.

En este sentido, este Agente del Ministerio Público considera que es pertinente mantener la sanción impuesta por el Juez de primer grado consistente en el internamiento en medo semi-cerrado, pero, de igual modo, acoge la pretensión allegada por el Procurador en su recurso de apelación de aumentar el tiempo dispuesto en la medida y aumentarlo a 24 meses, dado a la gravedad de los hechos y la calidad de la víctima, al tratarse de un infante de tan sólo 6 años para el momento en que ocurrieron los hechos. Por las anteriores razones, el cargo propuesto por el defensor está llamados a prosperar; por ello, con todo respeto solicito a la Honorable Sala de Casación Penal, casar parcialmente la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Pereira, Sala Séptima de asuntos penales para adolescentes, y mantener la sanción impuesta por el juez de primera instancia y dosificar el tiempo a 24 meses. De los Señores Magistrados, 16 Sala Penal Corte Suprema de Justicia, M.P. Javier Zapata Ortiz, Rad. 35431, sentencia del 22 de mayo de 2013. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.