PGN - FACULTAD IMPOSITIVA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES - Mandato constitucional

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Exenciones tributarias FACULTAD IMPOSITIVA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES-Mandato constitucional/FACULTAD IMPOSITIVA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALESProcedimiento para acceder a los beneficios tributarios En primer lugar, se debe considerar que los Municipios gozan de autonomía para manejar los asuntos locales, principio que se encuentra plasmado en la Constitución Política en el artículo 287 La autonomía para el establecimiento de tributos, en el nivel municipal, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 313 de la Constitución Política, le corresponde a los Concejos Municipales “Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”. Dicha facultad debe desarrollarse en el marco de la Constitución y la Ley, en especial en las materias que ha indicado el legislador, para el caso de los tributos que han sido asignados. La Ley 136 de 1994 en el literal d) del artículo 2º dispone la sujeción de la actividad municipal a las normas que se dicten sobre la materia Consecuencia de esta facultad también lo es la competencia para establecer los requisitos para que se otorgue la exención y las causas por las cuales se puede perder; es decir, la regulación y el procedimiento para acceder a los beneficios tributarios locales. De lo expuesto se colige que la actividad reglamentaria de los Concejos Municipales en relación con los tributos o impuestos locales, implica la de crear, modificar o derogar normas tributarias, facultad que debe ejercerse con arreglo a los principios y garantías constitucionales. Concepto 243 - 2010 - 384069 Bogotá D.C., 13 de diciembre de 2010

Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor William Giraldo Giraldo Referencia: 15001233100020030016401

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 18313 2

Radicado: 18313

Asunto: Exenciones Impuesto de Industria y Comercio

Duitama Boyacá

Actor: Cooperativa Industrial de Boyacá Ciudadela

Industrial de Duitama. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, dentro de la oportunidad legal esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 25 de noviembre de 2009.

ANTECEDENTES: 1.- De los hechos narrados en la demanda se resumen los siguientes: 1.1.- El Concejo Municipal de Duitama expidió los siguientes Acuerdos: el 029 del 6 de diciembre de 1991, “por medio del cual se conceden estímulos a las

empresas manufactureras agropecuarias y de servicios que se establezcan en el Municipio de Duitama”; el Acuerdo 001 de 5 de enero de 1996, “por el cual se expide el Estatuto Sustantivo de Rentas para el Municipio”; el Acuerdo 043 de 27 de diciembre de 1996, “por el cual se modifica el Acuerdo No. 001 de 1996”, y el Acuerdo 024 de 21 de diciembre de 2000, “por medio del cual se deroga el Acuerdo 029 de 6 de diciembre de 1991, se modifica el artículo 23 en su parágrafo 3º del Acuerdo No. 001 del 5 de enero de 1996 y se deroga el Artículo 5º del Acuerdo 043 de 1996”. En el Acuerdo 029 de 1991, se determinó que la Cooperativa Industrial de Boyacá y las empresas que se establezcan en la ciudadela “Parque Industrial de Duitama” se les exonerará del 100% de los impuestos Predial y de Industria y Comercio. 3 Expediente 18313 Estos incentivos fueron concedidos a cada empresa por el término de diez años a partir de su establecimiento, previo cumplimiento de ciertos requisitos, los cuales fueron cumplidos a cabalidad por la sociedad demandante. 1.2.- El 26 de octubre de 2001 el Concejo Municipal de Duitama expidió el Acuerdo 025, “por medio del cual se modifican los acuerdos 001 de 1996, 043 de 1996 y 024 de 2000”. En dicho acto se derogó expresamente el artículo 55 del Acuerdo No. 001 de 1996, el cual disponía que “están exentas del pago del

Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros… Las empresas que se establezcan en la ciudadela “Parque Industrial de Duitama” a partir del momento de su localización por el término de diez (10) años”. 2.- La Cooperativa Industrial de Boyacá, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, procedió a demandar la nulidad del Acuerdo 025 “por medio del cual se modifican los acuerdos 001 de 1996, 043 de 1996 y 024 de 2000”. Invocó como normas violadas los artículos 2, 55, 58, 192, 197 y 313 numerales 4 y 10 de la Constitución Política; el artículo 72 de la Ley 167 de 1941; los artículos 73 y 136 y el artículo 32 numeral 7 del Decreto Ley 001 de 1984; el artículo 92, 99, 122, 123 y 127 del Decreto Ley 1333 de 1986, el artículo 58 literal b) numeral 7 del Decreto 2626 de 1994. En el concepto de violación manifestó que el acto demandado dejó nulo y sin efectos un acto particular y concreto que beneficiaba a la Cooperativa Industrial de Boyacá, derecho que había sido adquirido con justo título y con arreglo a las leyes, y le beneficiaba por mas de 10 años; este derecho –sostienese encontraba dentro del patrimonio de la accionante. Sostiene que el Concejo Municipal suplantó la autoridad judicial, invadiendo su orbita de competencia, pues sólo la jurisdicción mediante el control de legalidad puede determinar la regularidad o no de los actos administrativos; por tanto, la

Expediente 18313 4 Corporación Municipal incurrió en un exceso de poder por extralimitación de funciones, violando la Constitución y la ley. Afirma que en el Acuerdo demandando se incurre en error al derogar un acto creador de una situación jurídica individual y concreta, pues lo que realmente debió hacerse fue revocarlo. En efecto, lo que sucedió fue la revocatoria directa de un acto que había creado una situación jurídica individual y concreta y originado un derecho de igual categoría a favor de la sociedad demandante, sin que hubiera mediado su consentimiento escrito y expreso. Por tanto, se produjo la transgresión del artículo 73 del Decreto 001 de 1984. Expone que si no se aplicaba la revocatoria directa, lo procedente era acudir a la aplicación del artículo 72 de la Ley 167 de 1941 y el artículo 136 del Decreto 001 de 1984, es decir al llamado proceso de lesividad. 3.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2009, negó las suplicas de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Sobre la violación directa a la norma superior constitucional, encuentra la Sala a quo que, revisadas las normas que se dicen violadas y el concepto de violación, se citan los artículos 55 (derecho a la negociación colectiva), 58 (derecho a la propiedad), 192 (toma de posesión del Presidente), 197 (reelección presidencial); los cuales para el caso no tienen relación con el petitum de la demanda, resultando incongruente este punto con el objeto del debate. En igual forma, sobre la posible vulneración de los numerales 4 y 10 del artículo 313 Constitucional, no

se hace ningún pronunciamiento, porque tampoco menciona el actor qué aspecto de dichas normas se vulneraron con el acto demandado. En relación con la violación de la Ley, revisados los antecedentes se observa que mediante el artículo 3º del Acuerdo 025 demandado se derogó el artículo 55 del Acuerdo 001 del 5 de enero de 1996, que estableció ciertos beneficios tributarios en los Impuestos de Industria y Comercio y sus complementarios a las empresas que se establecieran en la Ciudadela Parque Industrial Duitama, por el término de 10 años. 5 Expediente 18313 En igual forma, de la lectura del artículo primero del Acuerdo 029 de 1991, se logra establecer claramente que a pesar de ser un acto administrativo de carácter general, creó una situación de carácter particular y concreta al conceder un estímulo tributario a la Cooperativa Industrial de Boyacá, beneficio establecido por el término de 10 años, que de conformidad con el certificado existencia de representación expedido por la Cámara de Comercio de Duitama (Folios 11 al 17) tuvo su asentamiento a partir del 12 de noviembre de 1996, por lo que tal exención tributaria culminaba el 11 de noviembre de 2006 Teniendo en cuenta lo anterior, al revisar el petitum de la demanda se tiene que lo que se persigue es la nulidad del Acuerdo Municipal 025 de 2005, por el cual se modifican los Acuerdos 001, 043 de 1996 y 024 de 2000, pero no modifica el Acuerdo 029 de 1991, que fue el que creó la situación de carácter particular y

concreto. Resalta el Tribunal que conforme se vislumbra del artículo 55 del Acuerdo 001 de 1996, la exención tributaria cobijaba en su momento a las empresas que se establecieran en la Ciudadela Parque Industrial de Duitama, a partir del momento de su localización, por 10 años, que para el caso sub lite no cobijaba a la Cooperativa demandante, puesto que la misma venía desempeñando su objeto social desde el 12 de noviembre de 1996, e independientemente de que hubiera cambiado de razón social no era merecedora de tal estímulo. Además, de la lectura del artículo referido se logra establecer que su contenido no conlleva situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, sino que se está en presencia de un acto administrativo creador de situaciones generales y abstractas. En relación con la derogatoria del artículo 55 del Acuerdo 001 de 1996, mediante el Acuerdo 025 de 2001, encuentra el Tribunal que esta derogatoria puede ser expresa, y es una facultad que tienen los concejos municipales, sin que pueda inferirse que con su ejercicio se invadan orbitas exclusivas de la jurisdicción contenciosa. Expediente 18313 6 Similar situación se predica de la posible transgresión de los numerales 4° y 5° del artículo 92 del Decreto – Ley 1333 de 25 de abril de 1986, porque la expedición del Acuerdo 025 de 2001, tiene su soporte constitucional en el numeral 4° del artículo 313 de la Constitución Política, norma que le confiere competencia para determinar los tributos y gastos locales, lo cual se realizó a través del Acuerdo mencionado, sin que se hayan usurpado competencias de otros órganos.

4.- La Cooperativa Industrial de Boyacá Ciudad Industrial de Duitama interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo y retoma como motivos de inconformidad los mismos expuestos en el escrito de demanda. Reitera que el acto no expresa las causas o razones que determinaron la conducta del Concejo Municipal, siendo esta carencia un vicio de forma, que unido a la incompetencia y desvío de poder, justifican la anulación. Afirma que es innegable que el acto que irregularmente se emitió, deja nulo y sin efectos un acto particular y concreto que beneficiaba a la Cooperativa Industrial de Boyacá Ltda., derecho que había sido adquirido con justo título y con arreglo a las leyes vigentes, y el cual le beneficiaría por mas de diez años, derecho que se encontraba dentro del patrimonio de la accionante. Repite que no podía revocarse un acto de carácter particular y concreto sin el consentimiento del beneficiario; por tanto, si así lo quería la Administración Municipal debió acudir a demandar sus propios actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si el Concejo Municipal de Duitama podía derogar otros Acuerdos, que regulaban las exenciones otorgadas en relación 7 Expediente 18313 con el Impuesto de Industria y Comercio, tal como lo dispuso en el Acuerdo 025 del 26 de octubre de 2001. 1.- Facultades tributarias de los Concejos Municipales.

En primer lugar, se debe considerar que los Municipios gozan de autonomía para manejar los asuntos locales, principio que se encuentra plasmado en la Constitución Política en el artículo 287: “ARTÍCULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales.”

(Subrayados por la Delegada) La autonomía para el establecimiento de tributos, en el nivel municipal, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 313 de la Constitución Política, le corresponde a los Concejos Municipales “Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”. Dicha facultad debe desarrollarse en el marco de la Constitución y la Ley, en especial en las materias que ha indicado el legislador, para el caso de los tributos que han sido asignados. La Ley 136 de 1994 en el literal d) del artículo 2º dispone la sujeción de la actividad municipal a las normas que se dicten sobre la materia, así: “ARTÍCULO 2o. RÉGIMEN DE LOS MUNICIPIOS. El régimen municipal estará definido por lo dispuesto en la Constitución Política, por lo establecido en la ley y por las siguientes disposiciones. (…) d) En relación con los regímenes de distribución de recursos entre la Nación y los municipios, de los tributos propios de éstos, de los servicios públicos su

cargo, del personal, del régimen contractual y del control interno y electoral, se sujetarán a las normas especiales que se dicten sobre dichas materias de acuerdo con lo dispuesto, entre otros, por los artículos 125 y transitorio 21, 152 literal c), 269, 313 numeral 4, 356, 357, 365 y transitorio 48 de la Constitución Política.” (Subrayados por la Delegada) Expediente 18313 8 La anterior norma también es expresión de la autonomía territorial en materia tributaria, que encuentra armonía con el artículo 294 de la Constitución Política, disposición que señala que la ley no podrá conceder exenciones o tratamientos preferenciales en relación con tributos de propiedad de los entes territoriales; de lo anterior se colige que dicha facultad es de competencia exclusiva de los departamentos o municipios: “ARTÍCULO 294. La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 31”. Consecuencia de esta facultad también lo es la competencia para establecer los requisitos para que se otorgue la exención y las causas por las cuales se puede perder; es decir, la regulación y el procedimiento para acceder a los beneficios tributarios locales. El tema de las exenciones para el caso del Impuesto de Industria y Comercio se encuentra regulado en el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, y reiterado en el artículo 258 del decreto Ley 1333 de 1986, según los cuales “los municipios sólo

podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal.” De lo expuesto se colige que la actividad reglamentaria de los Concejos Municipales en relación con los tributos o impuestos locales, implica la de crear, modificar o derogar normas tributarias, facultad que debe ejercerse con arreglo a los principios y garantías constitucionales. En igual forma es preciso señalar que por el principio de irretroactividad de las leyes tributarias, ellas rigen hacia futuro y no pueden desconocer los derechos adquiridos con anterioridad a ellas; es decir, la ley nueva no puede desconocer los efectos que produjo la norma derogada o modificada durante su vigencia1. 1 En sentencia del 3 de agosto de 2006, exp. 14897 C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 9 Expediente 18313 Para el caso de exenciones de impuesto de Industria y Comercio se debe concluir que los Concejos Municipales no pueden conceder exenciones por más de diez años. 2.- El caso concreto. La actora afirma que tiene a su favor una situación jurídica consolidada frente a la norma que le concedió el beneficio fiscal, que es el parágrafo primero del artículo 1º del Acuerdo 029 de 1991; allí se le concedió exoneración del Impuesto de Industria y Comercio e Impuesto predial por el 100%. Asimismo, en el parágrafo segundo de dicho acuerdo, se estableció que los incentivos se concederán a cada empresa durante diez años a partir de su establecimiento.

En el sub examine está probado que la Cooperativa Industrial de Boyacá fue establecida el 12 de noviembre de 1996 e inscrita en la Cámara de Comercio de Duitama el 3 de marzo de 1997; de lo cual deviene que el beneficio de que gozaba expiró el 11 de noviembre de 2006 (Folios 11 al 17 del Expediente). En consecuencia, en la actualidad no se encuentra una situación consolidada; no obstante, no cabe duda que mientras transcurrió el término de la exoneración, esta debió ser considerada un derecho adquirido por parte de la accionante. Por otra parte, conviene precisar que la Cooperativa accionante demandó el Acuerdo 025 de 2001, que modificó el Acuerdo 001 de de 1996, el Acuerdo 043 de 1996 y el Acuerdo 024 de 2000; de cuyo contenido no se puede vislumbrar que haya derogado en forma particular o expresamente la exoneración que le fue concedida a la accionante a través del Acuerdo 029 de 1991. Cabe mencionar que las normas derogadas por el acto demandado no particularizaba de forma alguna a empresas que se establecieran en la Ciudadela Parque Industrial de Duitama, razón por la cual se puede concluir que, a diferencia del Acuerdo 029 de 1991, los acuerdos posteriores -que sí son derogados por el Acuerdo 025 de 2001-, establecían la exención de impuestos de Industria y Comercio en forma general para las empresas que se establecieran en el Expediente 18313 10 Municipio de Duitama o en el Parque Industrial de Duitama; por ello, es un acto de carácter general y abstracto.

En consecuencia, el Acuerdo demandado no dejó sin vigencia, ningún acto particular ni concreto, ni desbordó las facultades con que cuentan los Concejos Municipales para el establecimiento de sus tributos. Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita respetuosamente se confirme la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado