PGN - FALLA DEL SERVICIO - No se probó responsabilidad del estado por actos de grupos al margen

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por perjuicios ocasionados por muerte en una zona de orden público CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO-No existe nexo de causalidad entre el daño que se demanda y la actividad de la administración Cuando los hechos materia del litigio tienen origen en el accionar exclusivo y determinante de un tercero, nos encontramos frente a situación que elimina por completo el nexo de causalidad entre el daño que se demanda y la actividad de la administración, al establecerse que es una causa extraña a las entidades demandadas, el generador del perjuicio y, adicionalmente, al desligarse el obrar del Estado de ese daño, se desvanece por completo cualquier pretensión de responsabilidad administrativa en su contra, pues la culpa y la responsabilidad por el padecimiento injusto que reclaman los demandantes, recae en cabeza de un particular que nada tiene que ver con la Administración. FALLA DEL SERVICIO-No se configuró/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-No existe una omisión por parte de la entidad Estatal De acuerdo con el criterio jurisprudencial en cita, cuando no existe una omisión por parte de la entidad Estatal y a su vez, los hechos demandados tienen su origen en el accionar de un tercero, que no guarda relación alguna con la administración, pero que en últimas, es quien con su conducta se convierte en la causa eficiente del daño que se reclama, se libera por completo de responsabilidad al Estado y, en consecuencia, no podría bajo ningún criterio ser el llamado a indemnizar a los accionantes. CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO-La administración está exenta de toda

responsabilidad Para esta Delegada, el fallecimiento del alcalde del Municipio de Chalán (Sucre) ocurrido el 6 de noviembre de 1999 en el Municipio de Toluviejo (Sucre), configura el hecho exclusivo de un tercero, frente a lo cual la administración se exime de responsabilidad, pues se rompe el nexo de causalidad y por tanto no se configura la falla en el servicio, ya que es el alcalde del Municipio de Chalán (Sucre) quien debe asumir toda la responsabilidad de los daños que de su comportamiento imprudente e irresponsable se produjo su muerte. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-El alcalde municipal se desplazó sin su escolta/FALLA DEL SERVICIO-No se probó responsabilidad del Estado por actos de grupos al margen de la Ley Esta Delegada observa que la institución demandada puso al alcance del hoy occiso un escolta y el alcalde del Municipio de Chalán (Sucre), asumió su propio riesgo al irse sin Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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52417 Expediente No. 700012331000200100946 01 protección a la zona donde ocurre su deceso, en la vía que conduce a la vereda Arroyo, jurisdicción del Municipio de Tolú-Viejo, por lo cual se evidencia que para su desplazamiento

no hizo uso de su escolta designado para tal efecto por parte de la Policía Nacional, generándose la causal de ausencia de imputación y configurándose la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero. Finalmente no existe prueba que demuestre que el señor hubiera solicitado protección personal por las presuntas amenazas, por lo cual no se acreditan los elementos o requisitos que estructuran la falta o falla en el servicio endilgada a la Policía Nacional. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Presupuestos según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 010 / 2015

Bogotá, D.C 16 de enero 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 700012331000200100946 01(52417)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Sandra González Rodriguez y otros

DEMANDADO: Nación - Ministerio de DefensaEjército

Nacional.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida originada en el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre. / No se probó

responsabilidad del Estado por actos de grupos al margen de la Ley. / El Estado no debe responder por los daños ocasionados a los demandantes en virtud que no existe falla en la prestación del servicio. / Culpa exclusiva de la víctima. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda - hechos 3 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co

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52417 Expediente No. 700012331000200100946 01 La señora Sandra González Rodriguez, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demanda en contra de la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, para que se declare responsable de los perjuicios morales y materiales ocasionados, como consecuencia del fallecimiento del señor Manuel Antonio Fernández Díaz (q.e.p.d.) Alcalde Municipal de Chalán, hechos ocurridos el 6 de noviembre de 1999 en el Municipio de Toluviejo (Sucre). 1.2. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el 22 de mayo de 2014, manifestando en resumen los siguientes argumentos: Considera la Sala que no existe material probatorio que permita afirmar que efectivamente el señor Manuel Antonio Fernández Díaz (q.e.p.d.) puso en conocimiento a la entidad demandada, esto es Policía Nacional, las amenazas de que fue objeto por parte de grupos armados al margen de la Ley, como se menciona en la demanda. De igual manera expresa que no existe material probatorio que permita afirmar que efectivamente existió una falla en el servicio al omitir la Policía Nacional el deber de protección solicitado por el occiso. Observa la Sala que lo que se pretendió fue avisorar a dicha autoridad de un posible masacre cometerían terceros al margen de la ley contra la comunidad en general y no contra el Alcalde. 4 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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52417 Expediente No. 700012331000200100946 01 Se concluye en el caso concreto que no se demostró, que de los hechos en los que de manera repentina resultó muerto el Alcalde Manuel Antonio Fernández Díaz, y que estos hubieran sido evitados por el Estado finalmente las condiciones de tiempo modo y lugar no encuadran en ninguno de los casos que contempla la jurisprudencia

para que se pueda endilgar la responsabilidad al ente demandado. 1.3. Argumentos de la apelación 1.3.1. La parte actora La apoderada de la parte actora dentro del proceso referido incoa recurso de apelación en contra de la sentencia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 233 a 240 del cuaderno uno del Consejo de Estado): Señala que es claro que la peligrosidad y la vulnerabilidad que tenía el señor Manuel Antonio Fernández Díaz, como Alcalde de Chalán, Municipio que se hizo famoso a nivel nacional por la masacre del “burro bomba” en el Municipio de Chalán (Sucre) donde perdieron la vida diez agentes de la Policía Nacional y para que no quede la menor duda de la desprotección que tenía el señor Manuel Antonio Fernández Díaz, que su municipio o sea Chalan, no contaba con estación de Policía para la fecha de su muerte. En virtud de lo anterior se generó un daño, que fue la muerte del señor Manuel Antonio Fernández Díaz, el día 6 de noviembre de 1999, en una zona de incuestionable situación de abandono y conflicto. 5 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Concluyendo así que el abandono del Estado a los habitantes de gran parte de esta sección del país, incuria del mismo para preservarlos de la multiplicidad de acciones violentas en su contra, fueron el común denominador de la lamentable situación de violaciones a los derechos humanos.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a la Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional, por la muerte del señor Manuel Antonio Fernández Díaz y como consecuencia por los daños causados a los demandantes, aun cuando esta muerte fue ocasionada por culpa exclusiva de la víctima? 2.2. Marco Teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. 6 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co

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52417 Expediente No. 700012331000200100946 01 Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes

presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”. El Consejo de Estado, ha sostenido: “En los casos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por daños causados en ejercicio de actividad peligrosa, como ocurre en el caso de la conducción de vehículos automotores, aquél debe responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado y sólo podrá exonerarse si se demuestra la presencia de una causa extraña en la producción del resultado, esto es, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima y el hecho también exclusivo de un tercero, factores que, de presentarse, enervan la responsabilidad de quien es demandado. La Sala ha señalado que en los casos de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, le corresponde al actor probar los supuestos de hecho que

permiten la operancia de la aplicación del riesgo. Así, le incumbe a la parte actora acreditar la conducta oficial que debe aparecer como riesgosa y el perjuicio sufrido por la víctima de tal conducta; es decir, el hecho imputable a aquella, el daño y la relación de causalidad, entre los dos anteriores, quedándole a la parte demandada, para exonerarse de responsabilidad, únicamente la prueba de la causa extraña. El riesgo se constituye, entonces, en suficiente factor de imputación del daño, lo cual no excluye, por supuesto, que eventualmente quien es demandado, pueda incurrir en una falla en la prestación del servicio, situación ésta que, de llegar a presentarse, desencadenaría la responsabilidad de la Administración”1 Culpa exclusiva de la víctima-Causal de exoneración de responsabilidad 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2009, radicado 15001-23-31-000-1998-02153-01 (16679) C.P. Myriam Guerrero de Escobar. 7 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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52417 Expediente No. 700012331000200100946 01 Se colige que las actividades determinantes para la producción del daño causado al occiso fue su propio actuar imprudente, lo cual se constituye en causal de exoneración de responsabilidad para la entidad demandada, esto es, la culpa

exclusiva de la víctima. Respecto del problema jurídico planteado se tiene por las pruebas obrantes en el sub examine y las consideraciones de esta Delegada que la conducta desplegada por el señor Gustavo Alonso Lopera Londoño fue la determinante para la producción del daño hoy reclamado por los integrantes de la parte actora y, en consecuencia, se configura la causal de exoneración de responsabilidad para la entidad demandada denominada culpa exclusiva de la víctima. 2.2.3. Carga probatoria. En ese orden de ideas, tal y como señala el Código de Procedimiento Civil Art. 177 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. Así lo ha repetido el Consejo de Estado, v. gr.: "Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la

obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos." 8 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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52417 Expediente No. 700012331000200100946 01 2.3. Las pruebas obrantes Solicito se sirvan tener en su justo valor los documentos que a continuación relaciono:

1. Certificado de defunción, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, de fecha 10 de noviembre de 1999 en el que consta que el señor Manuel Antonio Fernández Díaz (q.e.p.d.). falleció el 6 de noviembre de 1999 (folio 13

cuaderno Principal).

2. Certificado expedido por la Tesorera Municipal de Chalán, en la que acredita que el señor Manuel Antonio Fernández Díaz (q.e.p.d.), se desempeñaba para la época en que falleció, fungía como Alcalde del Municipio de Chalán. (folio 38 cuaderno de pruebas).

3. Declaración del patrullero de la Policía Nacional Fauzy Karut Pérez quien fue designado como escolta del señor Alcalde Manuel Antonio Fernández Díaz

(q.e.p.d.), quien declaró: “que era costumbre del señor alcalde dejar al escolta tirado o no recogerlo”… (folios 49 a 50 cuaderno 2 de pruebas). 2.4. Caso concreto En el caso sub examine se pretende el resarcimiento de los perjuicios que se les ocasionaron a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Manuel Antonio Fernández Díaz, Alcalde del Municipio de Chalán, el 6 de noviembre de 1999, en la salida del Municipio de Toluviejo (Sucre), vía que conduce a San Onofre donde fue asesinado junto a dos personas que se encontraban con el hoy occiso. 9 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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52417 Expediente No. 700012331000200100946 01 Sin duda alguna es claro que el orden público en la zona del municipio de Chalán

(Sucre) se encontraba afectado por grupos al margen de la ley, provocando en los habitantes incertidumbre y temor, ante las muertes, amenazas y actos de inseguridad contra la población, más específicamente en esta zona; esta situación es acreditada con pruebas sin lugar a duda de los sucesos armados, previos a la ejecución de los asesinatos ocurridos el 6 de noviembre de 1999, en el Municipio de Toluviejo (Sucre) y con oficios enviado al Comandante de Policía de Sucre, Procurador General de la Nación, Director de Fiscalía, Defensor del Pueblo entre otros,en el cual expresaba su preocupación por la seguridad de la comunidad. El testimonio rendido por el patrullero Fauzy Karut Pérez quien fue designado como escolta del señor Alcalde Manuel Antonio Fernández Díaz (q.e.p.d.), quien declaró: (…) “ El señor Alcalde continuamente dejaba el escolta tirado o no recogía el servicio y salía con sus escoltas particulares.”. Con base en lo anterior se puede concluir que el señor Manuel Antonio Fernández Díaz, sabiendo de la situación de orden público que se vivía en la zona, se arriesgaba a salir sin el escolta asignado y prefería irse con dos escoltas personales. Asumiendo de esta manera el riesgo generado de forma caprichosa e irresponsable. Es claro entonces, que cuando los hechos materia del litigio tienen origen en el accionar exclusivo y determinante de un tercero, nos encontramos frente a situación que elimina por completo el nexo de causalidad entre el daño que se demanda y la actividad de la administración, al establecerse que es una causa

10 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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52417 Expediente No. 700012331000200100946 01 extraña a las entidades demandadas, el generador del perjuicio y, adicionalmente, al desligarse el obrar del Estado de ese daño, se desvanece por completo cualquier pretensión de responsabilidad administrativa en su contra, pues la culpa y la responsabilidad por el padecimiento injusto que reclaman los demandantes, recae en cabeza de un particular que nada tiene que ver con la Administración. En ese orden de ideas y de acuerdo con el criterio jurisprudencial en cita, cuando no existe una omisión por parte de la entidad Estatal y a su vez, los hechos demandados tienen su origen en el accionar de un tercero, que no guarda relación alguna con la administración, pero que en últimas, es quien con su conducta se convierte en la causa eficiente del daño que se reclama, se libera por completo de responsabilidad al Estado y, en consecuencia, no podría bajo ningún criterio ser el llamado a indemnizar a los accionantes. Es claro, para esta Delegada, que el fallecimiento del señor Manuel Antonio Fernández Díaz, alcalde del Municipio de Chalán (Sucre) ocurrido el 6 de noviembre de 1999 en el Municipio de Toluviejo (Sucre), configura el hecho exclusivo de un tercero, frente a lo cual la administración se exime de

responsabilidad, pues se rompe el nexo de causalidad y por tanto no se configura la falla en el servicio, ya que es el señor Fernández Díaz, alcalde del Municipio de Chalán (Sucre) quien debe asumir toda la responsabilidad de los daños que de su comportamiento imprudente e irresponsable se produjo su muerte. 11 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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52417 Expediente No. 700012331000200100946 01 Por último, esta Delegada observa que la institución demandada puso al alcance del hoy occiso un escolta y el señor Manuel Antonio Fernández Díaz, alcalde del Municipio de Chalán (Sucre), asumió su propio riesgo al irse sin protección a la zona donde ocurre su deceso, en la vía que conduce a la vereda Arroyo, jurisdicción del Municipio de Tolú-Viejo, por lo cual se evidencia que para su desplazamiento no hizo uso de su escolta designado para tal efecto por parte de la Policía Nacional, generándose la causal de ausencia de imputación y configurándose la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero. Finalmente no existe prueba que demuestre que el señor Manuel Antonio Fernández Díaz, hubiera solicitado protección personal por las presuntas amenazas, por lo cual no se acreditan los elementos o requisitos que estructuran la falta o falla en el servicio endilgada a la

Policía Nacional.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público sobre la sentencia recurrida por la parte actora del 22 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre debe ser CONFIRMADA, teniendo en cuenta la consideración realizada por el Ministerio

Público. De H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co