PGN - FALLA DEL SERVICIO PROBADA - Error en la administración de justicia por la orden de captu

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad VALORACIÓN PROBATORIA-Las copias simples tienen valor siempre que no hayan sido tachadas de falsas FALLA PROBADA DEL SERVICIO-Error en la administración de justicia por la orden de captura INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Se presumen sufridos por los parientes de las víctimas DAÑO ANTIJURÍDICO-Por privación injusta de la libertad ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad De conformidad con la ley y los precedentes jurisprudenciales, el término de dos años para incoar la acción de reparación se contabiliza a partir del momento en que se consolida el daño, que en el caso en estudio corresponde a la fecha en la cual el demandante fue liberado por no habérsele impuesto medida de aseguramiento.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 084-2011

Bogotá D. C., 19 de octubre de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 41662

Ref: Proceso 41662 (25000-23260 000-2005-00167-01)

Acción Reparación Directa Actor: Luis Enrique Durán Huertas y Otros Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Luis Enrique Durán Huertas, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Sergio Enrique y Edwin Javier Durán Roldan

(hijos); Misael Durán Páez y María Eloisa Huertas de Durán (padres); Luz Marina, Jairo Alfonso y Carlos Alberto Durán Huertas (hermanos), en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para que se les declare administrativamente responsables por la privación injusta de la libertad del primero (Cfr. fls. 15 a 24 C.1). 1.2. La NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones. Señalo que al implicado le correspondía la carga pública de asumir la investigación penal. Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, en cuanto el actor fue juzgado por la Justicia Ordinaria. (Cfr. fls. 34 a 40 C.1). La Fiscalía se opuso a las pretensiones. Señaló que procedió conforme a la Constitución y la Ley y que la preclusión de la investigación se dio por duda sobre la responsabilidad del encartado. Propuso la excepción genérica (Cfr. fls. 47 a 65 C. 1) 1.3. El a-quo encontró probada la excepción de falta de legitimación en la causa

del Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Destacó que haciendo uso de las facultades oficiosas hizo ingentes esfuerzos para recaudar las pruebas necesarias para dilucidar de fondo el asunto, que pese al esfuerzo probatorio no se logró que se allegaran copias auténticas de la decisión penal de preclusión. Aludió a la falta de eficacia probatoria de las providencias allegadas con la demanda y por ello que no se acreditó el hecho de la privación injusta de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 41662 libertad como quiera que las copias allegadas no cumplían con el requerimiento del numeral 7° del artículo 115 y 254 del C.P.C. al no obrar el auto que las ordena aunado a que no cumplían con los presupuestos previstos en el artículo 254 del C.P.C.. Advirtió que aún retomando los argumentos de la decisión de preclusión tampoco habría lugar a proferir condena en contra de la demandada, pues al momento de la captura las autoridades actuaron con base en el indicio requerido, ya que, en desarrollo de operación antinarcóticos, de las labores de inteligencia realizadas por personal infiltrado, se infería que el demandante estaba comprometido en la ilicitud investigada. En consecuencia denegó las pretensiones (Cfr. fls. 199 a 210 C.3). En salvamento de voto se señala que el razonamiento en el fallo sobre las

pruebas no era acertado, en cuanto la exigencia procesal se había cumplido, toda vez que la prueba fue decretada y la entidad requerida procedió a expedir las copias solicitadas (Cfr. fl. 212 C.3) 1.4. Apeló el demandante. Alega que con la demanda allegó copia informal de la sentencia, la que no fue refutada ni tachada por la demandada; que conforme al numeral 3° del artículo 252 del C.P.C. el documento es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo elaboró o firmó. Trajo a colación el salvamento de voto y decisiones de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional sobre el tema (Cfr. fls. 214 a 218 C.3)

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Objeto de la segunda instancia La parte actora solicita que la sentencia sea revocada para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 2.2. Valor probatorio de las copias: Si bien esta Delegada venía conceptuando aplicando con rigor la previsión contenida en el artículo 254 del C.P.C. sobre la autenticidad de las copias, considerando la evolución de la jurisprudencia y principios constitucionales modifica su tesis para considerar viable que las copias sean valoradas, acogiendo reciente posición jurisprudencial del Consejo de Estado1. 2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta 1 Sección Tercera. Subsección C. 9 de mayo de 2011. Expediente 05001-23-31-000-2001-01546-02 (36912)

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 41662 instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes. (negrillas y subrayado fuera de texto) Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las

diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 41662 es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”2 La parte actora aportó copias simples de la resolución de preclusión de la investigación (Cfr. fls. 9 a 49 C.2) en la que se observa a folio 49 vuelto certificación del secretario judicial del “Despacho 02 de la UNAIM” en el que indica que corresponden al original, constancia que bajo la tesis anterior no era suficiente para inferir que se cumplía con el presupuesto del numeral 7 del artículo 115 del C.P.C. como es que existiera un auto que las ordenara y la firma del secretario, medio de prueba frente al cual el Ministerio Público no encuentra reparó alguna para su valoración. 2.3. Del título de imputación La ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), prevé en los artículo 65 a 69 la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En el presente caso como quiera que no se profirió medida de aseguramiento en contra del señor Luis Enrique Duran Huertas no es factible acudir al título de privación injusta de la libertad. Restringido el asunto a la falla en la administración de justicia por la orden de captura, se advierte que de poder examinar de fondo el caso se deberá efectuar el estudio bajo el título de falla

probada en el servicio. 2.4. Precedente En relación con la responsabilidad del Estado y la falla del servicio por la acción de sus agentes, el Consejo de Estado3 ha precisado que cuando se produce la detención de un ciudadano por fuera de las pautas legales, se compromete la responsabilidad extracontractual de la dependencia: “l. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION (…) 1. Constituye el régimen de responsabilidad por falla del servicio, el régimen de derecho común de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, y, según reiterada jurisprudencia de la Corporación, para que el Estado pueda ser declarado responsable por falta o falla del servicio se requiere que en autos se hayan acreditado tres condiciones: 2 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero. 3 Sección Tercera, sentencia de 30 de 1990, Expediente 3510 (140), Consejero Ponente Dr. Antonio José de Irisarri Restrepo. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 41662 La existencia de una falla del servicio; la existencia de un perjuicio, y la relación de causalidad entre la falla alegada y el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende mediante el proceso Contencioso Administrativo. “(…)

4. Por ello, la falla del servicio es entonces la violación del contenido obligacional

que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función genérica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artículo 16 de la Constitución Política. Estas dos Maneras de abordar el contenido obligacional en lo que al Estado respecta, y que permitirá concluir que hay falla del servicio cuando la acción o la omisión estatal causantes de perjuicio lo ha infringido, lejos de excluirse se complementan, como pasa a verse para el caso en estudio. “(…) “… se impone al Estado el siguiente contenido obligacional: solo pueden ser detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previo Mandamiento escrito de autoridad competente, o aquellas que se encuentren en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. Por ello, resulta claro determinar que cuando esa obligación ha sido violada, existe una falla del servicio, pues por demás y de contera, se viola el deber primario de las autoridades consistentes en proteger la vida, honra y bienes de los asociados, enunciado en el artículo 16 de la Constitución Política. (…) 2.5. Legitimación Al proceso se allegaron copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de Luis Enrique Durán Huertas, Sergio Enrique, Edwin Javier Durán Roldan, Luz Marina, Jairo Alfonso y Carlos Alberto Durán Huertas (Cfr. fls. 50 a 52, 56 a 58 C.2), por lo que está establecido el parentesco y se concluye la legitimación

en la causa de quienes intervienen en la condición de padres, hijos y hermanos de quien estuvo privado de la libertad. 2.6. Caso concreto – Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandada tiene responsabilidad por haber ocasionado un daño antijurídico, al someter al señor Luis Enrique Durán Huertas a una limitación de su libertad por haber ordenado su aprehensión, sin que se le vinculara con medida de aseguramiento El artículo 28 de la Constitución Política, señala: Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 41662 ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía): Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino:

a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. La legislación penal vigente para el momento de los hechos que se plantean en este caso como fuente de la responsabilidad del Estado preveía la posibilidad de la captura con el fin de lograr la vinculación del presunto responsable4. De lo antes expuesto se deduce que sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previo mandamiento escrito de autoridad competente, o aquellas que se encuentren en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia. 2.7. Del daño El Jefe de la Coordinación Penitenciaria y Carcelaria SIJIN-MEBOG remitió el oficio 3201, en el que informa que el señor Luis Enrique Durán Huertas estuvo detenido en esas instalaciones desde el 3 de marzo de 1999 hasta el 30 de marzo de la misma anualidad (Cfr. fl. 63 C.2), por tanto se acreditó la existencia del daño con el hecho efectivo de la aprehensión del mencionado señor. 2.8. Caducidad El Código Contencioso Administrativo, en el numeral 8 del artículo 136, precisa el término para intentar la acción de reparación directa: 4 Decreto 2700 de 1991, estatuto de procedimiento penal. “ARTICULO 375. CAPTURA FACULTATIVA. En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículo 397 de este Código, el fiscal podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria.”

(Negrillas y subrayado fuera de texto) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 41662 “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa” De conformidad con la ley y los precedentes jurisprudenciales, el término de dos años para incoar la acción de reparación se contabiliza a partir del momento en que se consolida el daño, que en el caso en estudio corresponde a la fecha en la cual el demandante fue liberado por no habérsele impuesto medida de aseguramiento. Se alega por la parte actora que el título de imputación de responsabilidad corresponde a un evento de privación injusta de la libertad, por lo cual toma como hecho generador la decisión de preclusión de la investigación, decisión que quedó ejecutoriada el 18 de marzo de 2003 (Cfr. fls. 139 y ss. C. 2). Este planteamiento es acogido por el a-quo para concluir que la acción de reparación directa se ejercitó dentro del término previsto en el artículo 136 del C.C.A.. No obstante, conforme a lo consignado en la decisión que precluye la investigación, “la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento el

29 de marzo de 1999” (Cfr. fl. 11 C.2) concluyendo en que procede la terminación de la investigación penal pues el único hecho indicador existente ni siquiera permitió estructurar las bases de una medida de aseguramiento (Cfr. fl. 38 C.2), lo que lleva a concluir que al demandante Luis Enrique Durán Huertas en el proceso penal no se le afectó con medida de aseguramiento, sino que fue aprehendido para fines de indagatoria. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, contra el señor Luis Enrique Durán Huertas se libró orden de captura, según se anotó en el formato de reseña (Cfr. fl. 71 C.2), la que se hizo efectiva, pues aparece copia auténtica del acta de derechos del capturado del 3 de marzo de 1999 (Cfr. fl. 66 C.2). El 25 de marzo de la misma anualidad el Jefe de retenidos de la Sijin MEBOG solicitó las respectivas boletas de detención o encarcelamiento, pidiendo que fuera asignada la cárcel municipal de Chiquinquirá (Cfr. fl. 67 C.2), presupuestos que permiten predicar que el actor fue efectivamente aprehendido y retenido hasta cuando se le resolvió la situación jurídica. Del anterior planteamiento emerge que el daño realmente se consolida cuando el sindicado es liberado de la aprehensión, se reitera, sin que se le haya privado de la libertad como consecuencia de una medida de aseguramiento. Por tanto, tomando la aprehensión como hecho de la administración que es fuente del

daño antijurídico cuya reparación se pretende es pertinente predicar la caducidad de la acción, como quiera que la captura tuvo ocurrencia el 3 de marzo de 1999 (Cfr. fl. 66 C.2) permaneciendo en detención hasta el día 29 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 41662 siguiente de los citados y como la demanda se presentó el 7 de diciembre de 2004 (Cfr. fl. 24 C.1) se debe concluir que la acción se ejercitó de manera extemporánea, pues había operado la caducidad. CONCLUSION En concepto del Ministerio Público, la acción se ejercitó en forma extemporánea, cuando ya había operado la caducidad de la acción. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado, pero por las razones mencionadas en precedencia, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co

10 Expediente 41662 fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co