PGN - FALLA EN EL SERVICIO MEDICO - Por tardía prestación del servicio

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio médico FALLA EN EL SERVICIO MEDICO-Por tardía prestación del servicio De ninguna manera tiene justificación para esta Delegada del Ministerio Público, el hecho de habérsele autorizado y realizado al paciente, una resonancia magnética, dos años después de su solicitud, para lo cual tuvo que acudirse a la acción de tutela, hecho que de por sí demuestra la negligencia y falta de oportunidad en la prestación del servicio por parte del Instituto de Seguros Sociales, situación que arrojó como resultado de diagnóstico, que el menor era recurrente de un tumor en su cerebro, del cual había sido intervenido a los cinco (5) meses de edad. Posteriormente, transcurrieron ocho (8) meses para que el ISS autorizara la cirugía que, el paciente para ese momento ya requería de manera urgente, para lo cual también el padre del menor tuvo que acudir nuevamente a la acción de tutela. FALLA EN EL SERVICIO MEDICO-Por omisión frente a las condiciones de debilidad manifiesta Conforme a lo anterior, frente a los tiempos de atención, autorización y expedición de órdenes de servicios y remisión por parte del Instituto de Seguros Sociales observados en los documentos allegados al expediente, encuentra esta Agencia del Ministerio Público, que se retrasó injustificadamente por parte del ISS, el adecuado y oportuno servicio de carácter administrativo, con lo cual sin ninguna duda se configura una falla en el servicio, por omisión frente a las condiciones de DEBILIDAD MANIFIESTA en que se encontraba el menor por su patología y estado de salud, con lo cual se le violó su

derecho de acceder de manera oportuna al servicio médico, pues tuvo que esperar aproximadamente dos años y ocho meses para que finalmente se le practicara una cirugía que requería posiblemente para salvar su vida, o con la cual si se le hubiera podio aliviar su enfermedad y ofrecerle una oportunidad digna en sus expectativas de vida. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Por fallecimiento del menor No cabe duda para esta Agencia del ministerio Público que el menor, después de haber sido diagnosticado de la patología que padecía representaba un grave riesgo para su vida, y en tal virtud requería ser atendido de manera adecuada y oportuna, lo cual no sucedió así a partir del mismo momento de su diagnóstico, de tal manera, que se puede inferir del retraso injustificado de la autorización para que fuera atendido y tratado médicamente, que se contribuyó a la disminución de las posibilidades de su mejoría y de sus expectativas de vida y sí por el contrario se incrementaron sus posibilidades de muerte, pues no podemos olvidar que el paciente cuando fue diagnosticado requirió de tratamiento especializado. Así las cosas, para esta Agencia del Ministerio Público, es claro que existió un nexo de causalidad por la tardía prestación del servicio por parte de ISS y el desenlace fatal que terminó en el fallecimiento del menor. En conclusión después de realizar un análisis detallado de las pruebas allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparación directa, podemos señalar con claridad que se Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43847 (080012331000200202725-01) denota una responsabilidad por parte del Instituo de Seguros Sociales ISS por su actuar omisivo, tardío e inadecuado, configurando falla en la prestación del servicio.

CONCEPTO No. 239 / 2012

Bogotá, D.C 15 de agosto de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Mauricio Fajardo Gómez EXPEDIENTE: 080012331000200202725 -01 (43847) Acción de Reparación Directa

ACTOR: José Manuel Avendaño Romero y Otros DEMANDADO: Instituto de Seguros Sociales Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo de Santander del veinte (20) de octubre de dos mil once 2011. Falla en el servicio médico. / Tardía prestación del servicio médico. / No existe caducidad de la acción. / Incumplimiento de las normas de atención médica. Pérdida de una oportunidad.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I ANTECEDENTES

1. La Demanda – Hechos

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43847 (080012331000200202725-01) De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio de la demanda, se extractan los siguientes:  El menor, nacido el 4 de enero de 1997, fue intervenido quirúrgicamente en el mes de junio de 1997, por un ASTROCITOMA PILOCITICO, cubriendo su padre todos los gastos de la cirugía por no estar afiliado al ISS.  En mayo de 1998, se le practicó una resonancia nuclear magnética al menor, la cual le fue realizada por orden de un juez de tutela en el mes de febrero de 1999. El resultado salió mal en la institución en donde se le practicó por lo cual el padre del menor solicitó se le practicara nuevamente el estudio, pero el ISS continúo retardándo dicha orden hasta el mes de mayo de 2000, es decir casi dos años después de haberla solicitado la orden y después de haber instaurado otra acción de tutela, se le hizo el examen y se determinó que padecía de un tumor llamado ASTROCITOMA PILOCÍTICO.  Ante la gravedad del menor, y la negativa de la Clínica General del Norte por situaciones contractuales y de falta de pago por parte del ISS, el padre del menor solicitó al ISS que le cambiaran la orden y lo remitieran a otra institución para que se le practicara la Craneotomía de Fosa Posterior, debido a que la salud del niño

se deterioraba cada día más; el ISS anuló la orden inicial y entregó una remisión para otro médico Neurocirujano, quien después de una valoración apoyada en los resultados de una segunda resonancia, determinó que se le practicara una intervención quirúrgica de manera urgente, porque el tumor se venía desarrollando peligrosamente. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43847 (080012331000200202725-01)  En la sección de remisión de pacientes, le manifiestan al padre del menor, que la orden que necesitaba con tanta urgencia debía someterse a un protocolo que duraba un mes o más.  El actor impetra una nueva acción de tutela contra el ISS, la cual fue fallada el 28 de septiembre de 2000 a su favor, en ella se ordenaba la práctica de todos los servicios médicos requeridos por el menor. No obstante la entidad hizo caso omiso del fallo y sólo entregó la orden a finales del mes de noviembre, cuando ya el menor estaba en estado crítico.  El 8 de enero de 2001, fue internado el menor en la Clínica General del Norte, donde fueron ignorados los dos estudios de resonancia magnética practicados al menor los días 9 de mayo y 23 de agosto de 2000.  El galeno encargado de la cirugía sin razón alguna ordenó una nueva

resonancia magnética, pero el niño presentó un cuadro gripal, siendo enviado a su casa. Al estar en su casa el menor tuvo un deterioro en su estado de salud, porque no se esperaba una nueva demora en la práctica de la operación, presentó un vómito de sangre siendo trasladado por su padre a urgencias al ISS de Los Andes, servicio de pediatría para que se tratara el vómito y la gripe siendo recluido varios días hasta el 19 de enero de 2001. El menor presentó una dificultad respiratoria, siendo tratado por el médico de turno, quien ordenó su traslado a la unidad de cuidados intensivos UCI, sufriendo de un daño cerebral, quedando en estado de coma. Falleció luego de cuatro días de este en estado comatoso. 1.2. Contestación de la Demanda 1.2.1. El Instituto de Seguros Sociales 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43847 (080012331000200202725-01) La apoderada del ISS, presentó escrito de contestación en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda y en defensa de la entidad que representa, argumentó "que al menor se le brindó la asistencia y se le prestó la atención que el caso, en las condiciones detectadas, ameritaba." Propuso las excepciones de "Caducidad", "Inexistencia de la obligación", "Cobro

de lo no debido" y "Buena fe".. 1.2.2. La Clínica General del Norte Se opuso a las pretensiones de la demanda, proponiendo como medios exceptivos "Inexistencia del obligatorio nexo de causalidad entre las lamentables complicaciones y el resultado final que se le presentó al paciente y los servicios Médicos Hospitalarios Integrales que le fueron suministrados al paciente en la IPS Clínica General del Norte.", y "Inexistencia de los elementos estructurales de la responsabilidad médica denominados falta de oportunidad, racionalidad y/o . secuencialidad o por impericia, falta de diligencia y/o imprudencia. " 1.3. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico denegó las súplicas de la demanda argumentando fundamentalmente los siguientes: Infiere el Tribunal que no está probada la caducidad que predica el ISS, porque el deceso del niño tuvo ocurrencia el 24 de enero de 2001 tal como se observa en el Registro Individual de Hospitalización en el que se le da salida por fallecimiento (fl. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.43847 (080012331000200202725-01) 37 Cuaderno No. 1), y la demanda fue instaurada el 29 de noviembre de 2002 (fl.13 Cuaderno No. 1), dentro del término de dos años de que habla la norma,

resultando impróspera la excepción en tal sentido propuesta por el ISS. Indicó el Tribunal que si bien es cierto el niño Jardel Avendaño Porras, venía padeciendo desde su nacimiento problemas o patologías de orden neurológico y de suyo motriz, entre otras manifestaciones de su precaria salud a partir de su existencia; la parte actora no probó que la misma haya tenido como causa una falla en el servicio médico asistencial de la demandada presentada y que fuera causa eficiente de sus padecimiento, tal como se denuncia en la demanda; es más, lo que aparece evidenciado con las probanzas arrimadas es que la deficiente salud se debe a factores congénitos, pues a los 4 meses de edad, fue sometido a una primera cirugía. Además no quedó evidenciado que la no práctica de la cirugía que debió reprogramarse por el cuadro gripal que padecía el menor, hubiera agudizado su enfermedad. 1.3. Argumentos de la Apelación. 1.3.1. La Parte actora. El apoderado de la parte actora, incoa recurso de apelación argumentando que en el caso del menor se realizó el llamado “paseo de la muerte” bajo la responsabilidad del Instituto de Seguro Social y la Clínica del Norte de Barranquilla, instituciones que demoraron de una u otra forma la atención del menor, para que al final de todo, no fuera intervenido con las consecuencias funestas que trajo su muerte. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43847 (080012331000200202725-01) Manifiesta que es cierto que el menor padeciera desde su nacimiento problemas de salud, pero que el Honorable Magistrado ponente no puede negar el abandono a que fue sometido el menor por lo cual no fue intervino oportunamente. Reitera que no se puede negar el nexo causal entre la muerte del menor y la falla en la prestación del servicio médico de las instituciones responsables, que no le prestaron auxilio inmediato a un menor, que requería de la cirugía para seguir viviendo, al menos ese era su derecho

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Son administrativa y extracontractualmente responsables las entidades demandadas (ISS) y Clínica General del Norte de Barranquilla, por los daños causados a los demandantes como consecuencia de la falla en la prestación del servicio luego de no habérsele prestado oportunamente atención medica al menor con lo cual se le hubiera evitado su muerte temprana y se le hubiera procurado mejor expectativa de vida? 2.2. Marco Teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.43847 (080012331000200202725-01) 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar

a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43847 (080012331000200202725-01) c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración 2.2.2. Responsabilidad Médica En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta,1 donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló2: "...De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla

médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. "En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios3... 1 Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel Suárez Hernández. 2 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 22 de mayo de 2008. C.P. Ruth Estela Palacio. Exp. 26247. Demandante. José Antonio Segura y otros. 3 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43847 (080012331000200202725-01) En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo"4; para establecer ese nexo de causalidad debe observarse el caso concreto aplicando las reglas probatorias y de experiencia que han sido señaladas por el Consejo de Estado, así: "Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística5, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando

dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. "Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata6. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de 4 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 3 de febrero de 2010 C.P Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18100. Actor Blanca Alcira Robles de Ulloa y otros. 5 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2a.ed. 2007. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43847 (080012331000200202725-01) las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea

responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. "En varias providencias proferidas por la Sala consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía "contentarse con la probabilidad de su existencia"7, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a "un grado suficiente de probabilidad”8, que permitían tenerla por establecida. "De manera más reciente se precisó que la exigencia de "un grado suficiente de probabilidad", no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.9 "Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de 6 Sobre el tema ver por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGUEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas 1ª. Ed., 1999, pag. 112. 7 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad

civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 8 8 Ibidem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerologia con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza "en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia", debía tenerse en cuenta que "aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerologia, se movilizaba por SÍ misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar". Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 9 Ver por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.43847

(080012331000200202725-01) expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.” 2.2.3. Aplicación de la teoría falla probada en el servicio médico De conformidad con la evolución jurisprudencial correspondiente a la falla en el servicio por responsabilidad médica, se concluye que actualmente el fundamento jurídico se ha cimentado sobre la base de la teoría de la falla probada, razón por la cual es el demandante quien debe acreditar los tres elementos de la responsabilidad (daño, falla en el servicio y nexo causal)10. Visto lo anterior, procede la Sala analizar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora. 2.2.4. El acto médico Previo a abordar el caso objeto de análisis, la Sala considera necesario determinar que en este tipo de eventos sobresale el concepto de acto médico considerado como un acto complejo o integral. En ese sentido, el precedente de la Sala viene considerando: “(…) en la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la 10 Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente: 20087A. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia

del 28 de abril de 2010, expediente: 17725. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 26 de agosto de 2008, expediente: 15.725. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente: 16270. Sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente: 15772. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Entre otras. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43847 (080012331000200202725-01) intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo (…)” 11 Conforme a lo anterior, el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención post-quirúrgica y el seguimiento (controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención). 2.2.5. Pérdida de una oportunidad –Consejo de Estado En relación con este tema de origen francés, el Consejo de Estado ha dicho. “Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿ese cúmulo de deficiencias, fue la

causa exclusiva del deceso del paciente ? o fue causa de la pérdida o chance para la recuperación del paciente?. - En cuanto al primer punto: “la muerte” del paciente tiene su causa en la negligencia administrativa?. Al respecto no existe prueba que conduzca a la Sala a afirmar lo uno o lo otro y, en esa medida, no puede sostenerse por ejemplo, que la falta de valoración oportuna por un especialista de neurología haya sido la causa que concurrió con la patología del enfermo al desenlace fatal. Tampoco puede concluirse que la no práctica oportuna del scanner tenga la suficiente eficacia causal para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que si resulta absolutamente claro, es que las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional en la prestación del servicio de salud, excluyen la 11 A este respecto ver, por ejemplo, sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 19101; sentencia del 25 de mayo de 2006, expediente 15.836; sentencia del 28 de septiembre de 2000, expediente: 11.405. Así mismo, se puede definir el acto médico como: “(…) un conjunto coordinado de acciones ejecutadas por un profesional de la medicina en el marco del ejercicio de su profesión, con fundamento en sus conocimientos profesionales y experticia técnica, con la inequívoca finalidad de preservar la vida, la salud y la integridad del ser humano, en clara sintonía con la ley de su arte (lex artis) (…)”. Jaramillo J, Carlos Ignacio. La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica. 1ª Edición: Pontificia Universidad Javeriana Facultad de

Ciencias Jurídicas; Grupo editorial IBAÑEZ, 2001. (Colección de ensayos N° 11). Página 61. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43847 (080012331000200202725-01) idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del servicio público. (…) En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de “chance” u oportunidad para la recuperación del paciente?. Para la Sala no es claro que aún si la Administración hubiera actuado con diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse”. La jurisprudencia ya trató antes ese punto. En sen