PGN - FALLA EN EL SERVICIO MEDICO - Nexo de causalidad por la tardía prestación del servicio y

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio médico FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Tardía prestación del servicio médico Contrario a lo anterior, en lo referente a la atención prestada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, esta Delegada del Ministerio Público, observa que la madre del joven, desde el mes de septiembre del año 2002, fecha en que se determinara que el joven debía ser intervenido quirúrgicamente, transcurrieron mas de tres (3) años, sin que le fuera practicada la cirugía ordenada, ante lo cual tuvo que acudir a la acción de tutela en contra de la E.P.S. Seguro Social, y en mas de una oportunidad a instaurar incidente de desacato, ante la falta de oportunidad del ISS para expedir las ordenes de servicio con el fin de que al joven fuera intervenido quirúrgicamente. Situación que para esta Agencia del Ministerio Público no admite ninguna justificación, y que demuestra la negligencia y falta de oportunidad en la prestación del servicio por parte del Instituto de Seguros Sociales, situación que si bien es cierto no ofrece ninguna certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento quirúrgico oportuno el paciente no hubiera muerto, si lo es en cuanto a que el retardo del ISS en expedir las órdenes de servicios para que fuera atendido, le restó oportunidades de sobrevivir. En este sentido, esta Delegada es de la opinión que la falla en el servicio del Instituto de Seguros Sociales ISS, consistió en la falta de diligencia y oportunidad para autorizar la práctica del tratamiento quirúrgico que requería el joven.

FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN-Frente a las condiciones de debilidad manifiesta Conforme a lo anterior, frente a los tiempos de atención, autorización y expedición de órdenes de servicios y remisión por parte del Instituto de Seguros Sociales observados en los documentos allegados al expediente, encuentra esta Agencia del Ministerio Público, que se retrasó injustificadamente por parte del ISS, el adecuado y oportuno servicio de carácter administrativo, con lo cual sin ninguna duda se configura una falla en el servicio, por omisión frente a las condiciones de DEBILIDAD MANIFIESTA en que se encontraba el joven, por su patología y estado de salud, con lo cual se le violó su derecho de acceder de manera oportuna al servicio médico, pues tuvo que esperar más de tres años para que finalmente se le practicara una cirugía que requería posiblemente para salvar su vida, o con la cual si se le hubiera podio aliviar su enfermedad y ofrecerle una oportunidad digna en sus expectativas de vida. FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Nexo de causalidad por la tardía prestación del servicio y el fallecimiento No cabe duda para esta Agencia del ministerio Público que el joven, después de haber sido diagnosticado de la patología que padecía representaba un grave riesgo para su vida, y en tal virtud requería ser atendido de manera adecuada y oportuna, lo cual no sucedió así en lo que le correspondía al Instituto de Seguros Sociales ISS, de tal manera, que se puede inferir del retraso injustificado de la autorización para que fuera atendido y tratado médicamente, que se contribuyó a la disminución de las posibilidades de su

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) mejoría y de sus expectativas de vida y sí por el contrario se incrementaron sus posibilidades de muerte, pues no podemos olvidar que el paciente cuando fue diagnosticado requirió de tratamiento especializado. Así las cosas, para esta Agencia del Ministerio Público, es claro que existió un nexo de causalidad por la tardía prestación del servicio por parte de ISS y el desenlace fatal que terminó en el fallecimiento del joven. PRUEBAS-Concepto de tercero damnificado Por su parte, si bien la demandante no acreditó la condición de madre del joven, pues no aportó la prueba idónea, esto es, el registro civil de nacimiento, sí se demostró su condición de tercero damnificado en el proceso, a través de los testimonios, de los cuales se deduce con claridad que la demandante fungía como madre del joven, además del hecho claramente demostrado de que la aquí demandante, en todas sus actuaciones ante los jueces de la República donde debió acudir para hacer valer los derechos a la salud de su hijo, siempre actuó en esta calidad y reconocida por los estrados judiciales en tal calidad de madre. Se suma a lo anterior, lo expuesto por el apoderado de la demandante en su escrito de apelación, frente a lo cual esta Delegada congruente, al referir que el Tribunal vulneró el

derecho fundamental al debido proceso de la peticionaria al proferir sentencia sin observar el principio de consonancia, pues los demandados nunca desconocieron el interés de la peticionaria para actuar en el proceso como madre del joven; en concepto de Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, los registros civiles eran imprescindibles para llegar a una decisión de fondo, debió ordenar que fueran anexados en aplicación de los artículos 179 Y 180 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las facultades oficiosas del juez en materia de pruebas; o si, por otra parte, el mismo Despacho consideraba que la carencia de los registros era causal de nulidad, debió declararla de oficio; en la medida en que esto no ocurrió, cualquier nulidad debe considerarse saneada en aplicación del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, si bien la posibilidad de decretar pruebas de oficio no puede convertirse en un instrumento que supla las obligaciones que corresponden a las partes en el proceso, en este caso consideramos que el Juez debió hacer uso de su poder oficioso con el fin de corroborar la calidad de la demandante y el derecho que le asistía, aclarando cualquier duda, que además en el proceso contencioso administrativo, toda duda debe ser resuelta a favor del mandante. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Por su actuar omisivo tardío e inadecuado configurando falla en la prestación del servicio Ahora bien, En conclusión después de realizar un análisis detallado de las pruebas allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparación directa, podemos señalar con claridad que se denota una responsabilidad por parte del Instituto de Seguros Sociales

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) ISS por su actuar omisivo, tardío e inadecuado, configurando falla en la prestación del servicio. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) CONCEPTO No. 266 / 2012

Bogotá, D.C 25 de septiembre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón EXPEDIENTE: 760012331000200800185-01 (44113) Acción de Reparación Directa ACTOR: Estella Generarda Jaramillo DEMANDADO: Ministerio de la Protección SocialInstituto de Seguros Sociales Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo de Santander del veinte (20) de octubre de dos mil

once 2011. Falla en el servicio médico. / Tardía prestación del servicio médico. / Incumplimiento de las normas de atención médica. Pérdida de una oportunidad. / Concepto de tercero damnificado. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I ANTECEDENTES

1. La Demanda – Hechos

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio de la demanda, se extractan los siguientes: El menor XX, inició un tratamiento desde el año de 1993. Después de haber transcurrido varios años, como resultado de un "ecocardiograma", se le ordenó una cirugía que se materializó el día 3 de diciembre de 1998 en las instalaciones de la Fundación Valle del Lili de la ciudad de Cali. No obstante lo anterior, se estableció que el menor XX, debía ser intervenido nuevamente en tres años aproximadamente para cambio de "válvula", con adaptación de marcapaso y tubo

pulmonar, según recomendación médica. Sin embargo, después de varios años, la aludida intervención recomendada, a pesar de las insistencias para su autorización, no fue posible obtenerla. El día 16 de enero de 2003 , fue atendido por urgencias en la Clínica Valle del Lili, en la que se manifestó por parte de los galenos que, de no hacerse una intervención de manera expedita, podría sufrir un infarto. Dado que la cirugía recomendada no fue autorizada por parte del Seguro Social (EPS), se instauró acción de tutela pretensión ésta que fue resuelta favorablemente el día 3 de febrero de 2003, ordenándose que se practicara la cirugía en el término de cuarenta y ocho horas. A pasar del aludido fallo de amparo, el Seguro Social seccional Valle del Cauca no acató lo ordenado, razón por la cual, dio lugar a que de manera reiterada se impetrara incidentes de desacato, siendo la última, en junio 23 de 2005. Finalmente, el joven fue intervenido en la Fundación Clínica Valle del Lili, practicándose la cirugía el 3 de mayo del año 2006. Sin embargo, el paciente 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) evolucionó de manera negativa, falleciendo el día 5 del mismo mes año, en las

instalaciones de dicho centro de salud. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El Instituto de Seguros Sociales La apoderada del ISS, presentó escrito de contestación en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda y en defensa de la entidad que representa. Aduce que la "EPS INSTlTUTO DE SEGUROS SOCIALES, prestó la atención médica al menor XX, de acuerdo con las posibilidades del servicio y de acuerdo a los contratos interinstitucionales existentes entre el ISS y la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI". Que en consecuencia, no fue responsable de la muerte del joven, ya que se trataba de un paciente que padecía una enfermedad denominada dextrocardia y Ltransposión de vasos a quien se le había practicado una cirugía de Rasteli y cierre de CIV en la Fundación Valle del Lili por cuenta deI I.S.S., frente a lo cual el paciente evolucionó con una progresión de la cianosis y disnea por una estenosis progresiva del homoinjerto y disfunción del ventrículo izquierdo con daño en la válvula tricúspide. En consideración a lo anterior, interpuso la EXCEPCIÓN de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN. 1.2.2. Ministerio de la Protección Social Contestó la demanda argumentando que: "Las normas constitucionales y legales (. . .) dejan claramente establecido, que el Ministerio de la Protección social, es el 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) ente rector de las políticas en materia de salud, trabajo y riesgos profesionales pero no una entidad prestadora de servicios de salud" Por lo anterior, señala que, no se entiende de donde puede surgir el nexo de causalidad entre la presunta omisión o falla en el servicio que causó la muerte del menor XX, frente a la función que corresponde cumplir al Ministerio de la Protección Social. Propuso la EXCEPCIÓN de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, como la INNOMINADA. 1.2.3. Fundación Valle de Lili Se opuso a las peticiones y pretensiones de la demanda. Manifestó que la Fundación del Valle del Lili, de manera oportuna determinó y decidió que al paciente debía practicársele cambio de "válvula mitral + campo homoinjerto y marcapaso definitivo". Para que se ejecutase dicho plan se necesitaba el respectivo soporte económico de su EPS, esto es, del ISS, obligada a garantizar dicha partida presupuesta!. Sin embargo, esto no ocurrió de manera oportuna. La remisión para que al paciente se le interviniera quirúrgicamente, se realizó el día 2 de mayo de 2006. En virtud de lo anterior, interpuso las excepciones de inexistencia de responsabilidad civil a cargo de la Fundación Valle del Lili, así como la inexistencia de la relación de causalidad. Por otra parte, llamó en garantía a Seguros Colpatria S.A., en la que este Tribunal, a través de Auto Nro. 015 del 3 de febrero de 2009, aceptó la intervención de la

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) misma, dando lugar a que intervenga dentro del término de 5 días en el proceso (fl. 240-241 del c.1 ). 1.2.4. Compañía de Seguros Colpatria Esgrime el apoderado de la compañía aseguradora, que la Fundación Valle del Lili obró con diligencia y pericia, no sólo en el diagnóstico sino al determinar las conductas a seguir, poniendo en conocimiento de la EPS del paciente, la prioridad del tratamiento quirúrgico que requería. Sin embargo, sólo varios años después, el 2 de mayo de 2006 el ISS autoriza el procedimiento quirúrgico y remite al paciente a la Fundación Valle del Lili para la práctica de la cirugía que se había recomendado por el personal científico de este ente, como prioritaria, desde varios años atrás. En relación con el llamamiento en garantía, interpuso las EXCEPCIONES de la

PÓLIZA NO CUBRE PERJUICIOS MORALES, INEXISTENCIA DE LA

COBERTURA, MARCO DE LOS AMPAROS OTORGADOS, LÍMITE

CONTRACTUAL DE LA EVENTUAL OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA O DE

REEMBOLSO, EXCLUSIONES DE AMPARO Y LA GENÉRICA.

1.3. Sentencia de Primera Instancia

El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca denegó las súplicas de la demanda y declaró probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA en cabeza del Ministerio de la Protección Social. Observó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al revisar de manera integra las pruebas aportadas y legamente practicadas al plenario, que no se 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) acreditó por parte de la accionante su calidad de perjudicada. En tanto, que ni en la prueba testimonial recaudada, ni en otra de ninguna índole, se asevera de manera concurrente el menoscabo, o el deterioro en la integridad afectiva de la misma, con ocasión de la muerte del joven Van Jaramillo. Pretermisión ésta, en parte, porque se partió del supuesto a lo largo del proceso de que la demandante era la madre del occiso. Así mismo, tampoco se acreditó erogación alguna en razón del hecho dañoso. Para el Tribuna es claro que este supuesto esencialísimo del daño, esto es, el carácter personal del mismo, era un hecho que tocaba acreditar a la demandante como quiera que la carga de la prueba se radica en ella en virtud del artículo 177 del C.P.C. Así entonces, la legitimación en comento, de la cual se inobservó su

prueba, es un presupuesto material de la sentencia de fondo, cuya ausencia o falta de demostración conduce ordinariamente a una providencia desestimatoria de las pretensiones.14 1.3. Argumentos de la Apelación. 1.3.3. La parte actora. El apoderado de la parte actora, incoa recurso de apelación argumentando que en la sentencia de primera instancia, no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas que fueron determinantes, dentro de todo el actuar procesal, tales como los testimonios donde se expresa por parte de los allí declarantes que la Señora Stella Generarda Jaramillo es la señora Madre del menor XX, arguyendo que solo por haber sido aportado el certificado de defunción, no se ha probado el parentesco, y por esto el grado de consanguinidad existente entre el accionante y el occiso. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) Manifiesta que el Tribunal vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la peticionaria al proferir sentencia sin observar el principio de consonancia, pues los demandados nunca desconocieron el interés de la peticionaria para actuar en el proceso como madre del joven XX.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos:

2.1.1. ¿Son administrativa y extracontractualmente responsables las entidades demandadas Instituto de seguros Sociales (ISS), Ministerio de protección Social y Fundación Valle de Lili , por los daños causados a la demandante como consecuencia de la falla en la prestación del servicio luego de no habérsele prestado oportunamente atención medica al joven con lo cual se le hubiera evitado su muerte temprana y se le hubiera procurado mejor expectativa de vida? 2.1.2. No hay prueba que amerite el reconocimiento de perjuicios a la señora Estella Generarda Jaramillo por la muerte del joven XX? 2.2. Marco Teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración 2.2.2. Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio público de salud. Consejo de Estado El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo incorporó el concepto de la carga dinámica de la prueba, para sustentar que no en todos los eventos se podía acudir de forma tajante al régimen de falla presunta, para efectos de determinar la responsabilidad del Estado en materia de servicios médicos, fue así como en providencia de 10 de febrero de 20001 expuso: "En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el

recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. Así pues, en un pronunciamiento posterior sostuvo, que entratándose de probar la relación de causalidad, no siempre es posible demostrarla a través de prueba directa, por lo que, en aras de aligerar la carga demostrativa a cargo del 1 Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Radicación Número 11878 Actor

JOSE REINALDO DURAN SERRANO Y Otros

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) demandante, se admitió la prueba indiciaria como mecanismo idóneo para sustentar los fundamentos de hecho de la demanda; Así lo manifestó en sentencia de 14 de junio de 20012, al respecto sostuvo: "Se observa, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión -ni siquiera eventual - del deber probatorio, que sigue estando, en

todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy dificil - si no imposible - para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar. En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuálfue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención". En este mismo orden de ideas, y, posteriormente, mediante sentencia de 10 de julio de 20043, el H. Consejo de Estado, haciendo referencia al tema de estudio, señaló que: “Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en

él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial" 4 2 Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Radicación Número 11901, Actor WALFREDO PUELLO ROYO 3 Consejero Ponente Dr. ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ Radicación Número 146966 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) Yen Sentencia del 13 de julio de 20055, la misma corporación acotó: "De acuerdo con lo anterior, aún tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico asistencial a su cargo, cuando se demande buscando la indemnización de perjuicios que según la víctima del daño se produjeron con ocasión de una actuación u omisión atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, en principio le corresponderá al interesado probar los extremos de tal responsabilidad; es decir, la existencia del daño antijurídico, y su imputabilidad a la parte demandada. Dicha exigencia legal en materia probatoria, se ve morigerada en aquellos casos en los cuales, por razones de equidad, deba ser la entidad demandada

quien asuma la carga probatoria, porque en razón de las especiales características del hecho a acreditar a ella le resulte más fácil aportar los medios de prueba mientras que para el demandante representaría una carga excesiva, como sucede por ejemplo, con las incidencias de los procedimientos quirurgicos8, que se adelantan a puerta cerrada en salas a las que sólo ingresa el personal autorizado y el paciente que será sometido a cirugía, y que por la misma razón no está en condiciones de enterarse de nada de lo que allí suceda". Finalmente, en sentencia de 31 de agosto de 20066, el H. Consejo de Estado fijó su posición en cuanto al tema se refiere, en conclusión, retomó el sistema de falla probada. En la referida providencia la H. corporación señaló que: "Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de 4 Sobre la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividadjudicial, que permite ,la corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, ver sentenczas de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002. 5 Consejero Ponente Dr. RAMIRO SAA VEDRA BECERRA, Expediente 13.542 (R-1243). Actor: ANGELA PATRICIA GÓMEZ. 6 Consejera Ponente Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO, Número Radicación 15772, Actor MARIA

aLGA SEPUL VEDA RAMIREZ.

14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44113 (760012331000200800185-01) su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la

demostración de todos los actos en los que éste se materializa ". 2.2.3. Pérdida de una oportunidad –