PGN - FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO - Responsabilidad medica en el campo de la obs

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 058 / 2008

Bogotá, D.C. 15 de abril de 2008.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Doctora MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

E. S. D.

EXPEDIENTE: 34.086 (250002326000 2000 00719 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Fabio Uriel Ramírez Pérez y otros

DEMANDADO: Instituto de Seguros Sociales - Hospital San

Ignacio.

Honorables señores Consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, dentro del trámite de segunda instancia en virtud del recurso de apelación, interpuesto por el Hospital San Ignacio, y la apelación adhesiva de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 31 de enero de 2007, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA.-. El 27 de marzo de 2000, Fabio Uriel Ramírez Pérez y Ana Sofía Alvarado, en su nombre y en el de su hija menor Angie Paola Ramírez

PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01) Alvarado, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron al

Instituto de Seguros Sociales y al Hospital San Ignacio, para que se les declarara responsables de los perjuicios causados con las lesiones, afecciones y secuelas que había padecido, padecía y padecería ANGIE PAOLA, como consecuencia de la negligente atención del parto en que nació, y que fueron ocasionadas por la encefalopatía hipóxica isquémica, por la falta de irrigación de oxígeno al cerebro y por la cual sufrió una parálisis cerebral irreversible. Solicitaron que, como consecuencia, se les condenara a pagar, como indemnización: a) Por perjuicios morales 1000 gramos de oro para cada uno de los actores; b) por perjuicios materiales, a favor de los padres de la menor, los gastos y erogaciones que ocasionara la atención médica, drogas, etc.; la totalidad de los ingresos por la incapacidad total, en el equivalente a un salario mínimo legal mensual proyectado hasta la vida probable de Angie Paola; y, c) por perjuicios fisiológicos, el equivalente a 20.000 gramos de oro. Como soporte fáctico de las pretensiones se adujo que:  La señora Ana Sofía acudió al ISS para su atención y posterior parto, y esta EPS la remitió al Hospital Universitario San Ignacio.  Durante el embarazo se efectuó vigilancia permanente, se practicaron los exámenes que arrojaron siempre resultados satisfactorios y se indicó como fecha programada de parto, el 30 de marzo de 1998.  El 28 de marzo, la señora Ana Sofía Alvarado debió ser remitida de urgencia al Hospital San Ignacio, como lo determinó el médico

Ginecólogo de la Clínica Palermo, en donde ella trabajaba como secretaria, porque presentaba avanzados síntomas de preeclampsia leve, situación que se traducía en un parto de alto riesgo; fue internada de Urgencia a las 15:00 horas de ese día y a partir de esa hora quedó en manos de 3 residentes en Ginecología, porque el Ginecólogo estaba ocupado y dirigió el parto por vía telefónica. 2 PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01)  La irresponsabilidad del médico experto se tradujo en que el parto, no obstante la urgencia, se prolongó por 18 horas, a pesar de los ruegos de la paciente para que la trasladaran a la clínica Palermo o le realizaran una cesárea. Ante las solicitudes de información del señor Fabio Ramírez, siempre le respondieron que todo iba bien y cuando solicitó al médico especialista nadie le dio razón, porque no estaba atendiendo el parto personalmente. Sólo a las 8:30 del 29 de marzo de 1998 –después de 17 horas y media-, se le informó que el estado de salud de su esposa era bastante delicado y se enteró que el Médico no había estado presente.  A las 10 de la noche del 29 de marzo de 1998, obtuvo como respuesta que su hija había nacido, con pronóstico bastante reservado, lo cual se lo confirmó la esposa, a las 11:30 de la noche, cuando le dijo que, por negligencia de los practicantes y ausencia el profesor, la niña había nacido prácticamente muerta y con profundos problemas cerebrales

irreparables, como consecuencia de una encefalopatía hipóxica isquémica.  La paciente Ana Sofía Alvarado, fue sometida a una espera absurda en la atención del parto de alto riesgo, además que los médicos se ayudaron con fórceps, sin contar con el consentimiento de la paciente.  La menor permaneció en el Hospital San Ignacio por más de 20 meses. El escrito de corrección de la demanda, presentado el 5 de septiembre de 2000, no fue tenido en cuenta por ser extemporáneo (fls. 60 a 78 y 102 C. 1). Se informó por la parte actora que la menor falleció el 3 de julio de 2000.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- Las demandadas, a través de apoderados, contestaron el libelo, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. o El Instituto de Seguros Sociales. Señaló que algunos hechos no le constaban, otros eran ciertos y otros no. Que no fue cierto que se hubiera prolongado negligentemente el parto, porque la Unidad de Ginecobstetricia del Hospital San Ignacio, está a cargo de unos

3 PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01) médicos especialistas y otros residentes, que ya están graduados y tienen capacidad para atender un parto y evaluar la necesidad de una cesárea; que de acuerdo con la historia clínica de la paciente, el desarrollo del trabajo de parto transcurrió con normalidad, y que, un trabajo de parto muy prolongado, como el de la paciente, no significa necesariamente riesgo para la madre y para el bebe (fls. 42 a 44 C. 1).

o El Hospital San Ignacio. Señaló que unos hechos eran ciertos, otros no y otros debían probarse. Presentó como Afirmaciones del Hospital, que la paciente ingresó a las 4:00 pm del 18 de marzo al Hospital San Ignacio, remitida por el Dr. Edgardo Díaz, con una impresión diagnóstica de preeclampsia leve para valorar y diagnosticar; a su ingreso se le efectúa examen que arrojó en general buenas condiciones y se le hospitalizó; se le practicaron exámenes y se descartó la preeclampsia leve y se le diagnosticó hipertensión transitoria, lo cual no impedía parto por vía vaginal; ni la hipertensión transitoria, ni la impresión inicial de preeclampsia, determinaban que el parto fuera de alto riesgo, ni la necesidad de practicar cesárea. Hizo un recuento desde el ingreso a piso hasta el nacimiento de la menor, a quien se le diagnosticó encefalopatía hipóxica isquémica, e indicó que el parto no modificó la condición previa del feto y la cesárea no hubiera modificado la situación tampoco; que las causas de este diagnóstico no tienen que ver con el manejo del parto dado en la Institución; sólo el 2% de los casos en que se presenta esta enfermedad es atribuible al parto mismo, cuando concurre una cualquiera de las siguientes circunstancias, que no se dieron en este caso, desprendimiento placentario, o accidente de cordón o prolapso de cordón; el 98% de los casos, obedece a otras causas prenatales que no se pueden diagnosticar.

Agregó que la paciente sólo se practicó 2 controles prenatales; que no fue remitida para cesárea sino para valoración de su estado y teniendo en cuenta los exámenes se decidió atender el parto por vía vaginal y de acuerdo con la evolución y valoraciones, no se encontró evidencia que justificara modificar esa conducta inicial. El trabajo de parto y la instrumentación fetal con diagnóstico de fatiga materna, se realizó por personal capacitado, cumpliendo todas las condiciones el procedimiento y las actividades siempre fueron supervisadas por el 4 PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01) profesor de turno.

Propuso como excepciones: Inexistencia de responsabilidad del Hospital, inexistencia de la obligación de indemnizar, inexistencia del demandado, prescripción, compensación, hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima, causa extraña, caso fortuito y todas las demás que se encontraran probadas (fls. 85 a 98 C. 1).

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 31 de enero de 2007, declaró administrativamente responsable al ISS y al Hospital San Ignacio, por las lesiones causadas a la menor Angie Paola Ramírez Alvarado y, en consecuencia, los condenó a reconocer y pagar a favor de cada uno de los padres de la menor, la suma de 50 smlm –no reconoció 100 smlm porque se probó que dejaron abandonada a la hija en el hospital hasta que, por decisiones legales, el ICBF decidió el traslado a un centro de protección especial-, y para la menor 100

smlm; de igual forma, condenó a pagar a favor de la sucesión de Angie Paola, 100 smlm por concepto de perjuicios morales y 100 smlm por perjuicios fisiológicos. Negó las demás pretensiones. No reconoció perjuicios materiales porque no se demostró cuáles fueron los gastos y en qué cuantía, ni tampoco por el grado de invalidez porque la menor falleció a las 2 años de edad. Luego de hacer una análisis de los medios de prueba, señaló el a-quo que, descritas las fallas ocurridas durante la atención médica, encontraba además que según los dictámenes existía una gran probabilidad de que la encefalopatía hipóxica isquémica hubiera sido producida durante el parto, porque existía la posibilidad de darse en un parto instrumentado sin complicaciones; que el dictamen de Medicina Legal señaló que lo más probable era que la encefalopatía se debiera a la disminución marcada y prolongada de oxígeno en el tejido cerebral durante el trabajo de parto y parto y que esa afirmación la reiteró el doctor Palma Bernal en su dictamen. Dijo que de haberse confirmado la hipertensión transitoria, y si no se hubiera descartado la preeclampsia y se hubiera utilizado un medicamento diferente, se habían reducido los riesgos. Señaló que aún teniendo claro que se presentaron fallas en el parto, no 5 PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01) era posible afirmar que ellas fueron la causa eficiente de la encefalopatía

hipóxica isquemica, porque la enfermedad podía producirse anteparto; pudo darse ante parto, por causas desconocidas, o intra parto, por falla en el servicio. Que no se probaron las eximentes de responsabilidad y que como el régimen aplicable establece que la prueba de la diligencia y cuidado en atención médica de cierta complejidad –como parto con fórceps-, correspondía al médico o a la institución y, en este caso se probaron fallas en la atención prestada a la señora Ana Sofía Alvarado; la demandada no demostró la adecuada realización del parto, por lo cual no se podría descartar que la encefalopatía se hubiera producido durante el parto, tampoco obra prueba de que se hubiera producido en etapa prenatal, sino que, por el contrario, se estableció la gran probabilidad que se produjera durante el parto.

4. APELACIÓN.- El Hospital San Ignacio apeló el fallo de primera instancia (fl. 295). La parte actora, primero sostuvo que no había lugar al recurso de alzada, toda vez que como la menor falleció desaparecía la pretensión de indemnización por vía productiva probable y esa suma no se tenía en cuenta para determinar la cuantía (fl. 301) y después presentó apelación adhesiva (fl. 328).  Hospital San Ignacio. Al sustentar el recurso (fls. 310 a 325), sostuvo el apoderado del Hospital que el Tribunal no se pronunció sobre la objeción al dictamen, sino que acogió parte del dictamen de Medicina Legal y parte del rendido por el médico, nombrado dentro del trámite de objeción y que desestimó, sin causa legal, los testimonios presentados

por el Hospital. Se pronunció sobre los 3 factores de los que, según el Tribunal, se derivaba la responsabilidad de la entidad, los cuales dijo estaban desvirtuados con el material probatorio: a) Descartar la preeclampsia leve y confirmar la hipertensión arterial sin datos suficientes: El dictamen que se practicó por la objeción señaló que el diagnóstico más probable era la hipertensión; b) Debieron usar espátulas de Velasco y no fórceps y no se dejó constancia en la historia clínica de la descripción del parto instrumentado. Ello no se afirmó en los dictámenes, y el hecho de no documentar el parto tampoco indica que la enfermedad de la menor hubiere sido causada por la utilización de fórceps; el segundo dictamen descartó la mala utilización de aquéllos y 6 PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01) afirmó que no era necesaria la cesare. Tampoco aquí, el Tribunal miró en conjunto el material probatorio. c) Aplicación del Cytitec, medicamento no aprobado por Invima, el Tribunal desestimó el material probatorio, concepto del perito, documentos, testimonios, acerca de la procedibilidad de aplicar ese medicamento para facilitar e inducir el trabajo de parto. Hizo una relación de hechos que se probaban con la Historia Clínica; señaló que la prueba documental y las hojas de vida daban cuenta de la preparación de los médicos tratantes; relacionó también los hechos que se acreditaban con los testimonios y con el interrogatorio de parte de Ana Sofía Alvarado, e indicó que con el dictamen del Doctor Rodrigo

Palma, se probaba el error grave y se acogía la posición del Hospital y de los médicos tratantes. Afirmó que la causa de la enfermedad de la menor Angie Paola, era ajena a la responsabilidad de la entidad, cuya conducta siempre fue diligente; que devino de un caso fortuito o del riesgo que asumió la madre; que no existe nexo de causalidad entre la enfermedad de la menor y la conducta del hospital y sus médicos; de acuerdo con la jurisprudencia, si no se acredita que el daño es producto de la actuación del médico o de la institución, no se puede hablar de nexo causal ni deducir responsabilidad contra la entidad; la actividad médica no se asimila a una actividad peligrosa; que obran a favor de la entidad causales de exoneración, basadas en la prueba de diligencia y cuidado con la que obró. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar resolver favorablemente la objeción al dictamen, valor en su integridad las pruebas para proceder a denegar las pretensiones de la demanda y declarar la prosperidad de las excepciones.  La parte actora, en apelación adhesiva, solicitó que se condenara a la demandada, al 100% de la indemnización por perjuicios morales y en costas. Señaló el apoderado que los actores siempre procuraron estar al lado de su hija, en espera de un gesto de recuperación, llenándola de cariño; nunca la descuidaron sino que su estado los llevó a la convicción de que la esperanza de recuperación era la permanencia en el Hospital. Agregó que la demandada, a su arbitrio, tramitó ante el ICBF el estado

7 PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01) de abandono de la niña, a lo cual, los padres nunca consintieron (fls. 328 y 329). En dos escritos, solicitó el decreto y práctica de unas pruebas (fls. 330 a 334 y 335 a 348), la cual fue rechazada por auto de 21 de septiembre de 2007, que se confirmó, en virtud del recurso de súplica, en auto de 31 de enero de 2008 (fls. 354 y 354 vto., 359 a 362 y 364 a 366 vto).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Analizadas las pruebas obrantes en el proceso, encuentra este Despacho que la decisión del a-quo se deberá confirmar, toda vez que se dan los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la administración, por falla médica.

PRESUPUESTOS PROCESALES La acción fue instaurada dentro del término legal, pues el parto tuvo ocurrencia el 29 de marzo de 1998 y la demanda se presentó el 27 de marzo de 2000. A la Jurisdicción Contencioso Administrativa le corresponde conocer el asunto que se plantea en este proceso, en relación con el estudio de la responsabilidad extracontractual del ISS - Hospital San Ignacio (por fuero de atracción). Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tienen las entidades demandadas, así como los demandantes, mayores de edad.

1. LEGITIMACIÓN POR ACTIVA De acuerdo con el registro civil de nacimiento de Angie Paola Ramírez Alvarado, se acreditó que era hija de Fabio Uriel Ramírez Pérez y Ana Sofía

Alvarado Montaño (fl. 18 C. 2 Pruebas –la foliatura inicia en 17). La acreditación de la condición de padres de la menor Angie Paola, hacen presumir el dolor y la aflicción por las graves lesiones que sufrió aquélla desde el momento de su nacimiento. 8 PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01)

2. RESPONSABILIDAD MÉDICA - TÍTULO DE IMPUTACIÓN. ASPECTOS

PROBATORIOS.

La Carta política de 1991, en su artículo 90, consignó la cláusula general de responsabilidad: “La responsabilidad patrimonial del Estado encuentra su fundamento en principios y normas constitucionales que protegen y garantizan los derechos y libertades de los asociados. Es así como el artículo 90 de la Carta Política de 1991 establece la cláusula general de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, tanto a nivel contractual como extracontractual”. (Sentencia de 12 de noviembre de 1998; Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández; Anales, Tomo CLXVII, 4 trim, 2ap; pág. 82) Contexto dentro del cual, es el daño antijurídico la fuente de la responsabilidad estatal, independientemente de si la causa de mismo sea lícita o ilícita. Y sobre el daño antijurídico, nos dice la misma sentencia: “debe ser comprendido a partir del contexto axiológico y teleológico del Estado social de derecho, que propugna por un orden político, económico y social justo,

fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de los asociados. De aquí se deriva un principio que es esencial a todo Estado de derecho: la igualdad de todas las personas frente a la ley, y uno de cuyo desarrollo es la igualdad ante las cargas públicas”. . . . “… el daño antijurídico equivale a la lesión producida a un interés legítimo, ya sea patrimonial o extramatrimonial, cuyo titular no está obligado jurídicamente a soportarlo; de esta manera se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizaba (sic) y objetivamente comprobable”. (Ibídem; pág. 82) (Negrillas fuera de texto) A su vez, la doctrina y la jurisprudencia han sido enfáticas al establecer que para el reconocimiento de perjuicios –bien sean patrimoniales o moraleses necesario que estos cumplan con tres requisitos fundamentales: En primer lugar, se exige que todo daño sea directo, es decir, que exista un adecuado y determinante nexo de causalidad entre el perjuicio y la conducta de la persona a quien se pretende es responsable. En segundo lugar, que todo perjuicio debe ser actual, lo cual descarta la posibilidad de resarcir perjuicios futuros. 9 PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01) Y, en tercer lugar, el daño tiene que ser cierto, esto es, debe haber pleno convencimiento de su existencia, se contrapone por tanto, al daño hipotético; la certeza del daño ha de fundamentarse en las pruebas

aportadas o decretadas en el proceso, sin perder de vista, que la carga de demostrar los perjuicios, corresponde a quien solicita su reconocimiento. La doctrina y la jurisprudencia, al unísono, han predicado dos tipos de responsabilidad del Estado: la contractual y la extracontractual. A su vez, la responsabilidad extracontractual presenta dos regímenes diferentes: El objetivo, también llamado de “responsabilidad sin falta”, en el cual la causa puede ser lícita, pero el daño resulta “jurídicamente imputable al Estado”; y el subjetivo, en el cual el daño tiene como fuente una causa ilícita en el actuar del Estado. De acuerdo con la norma constitucional antes citada, dos son los elementos indispensables para que se de la responsabilidad del Estado: El daño antijurídico y la imputación del mismo al Estado. En tal sentido, ha de establecerse si existen los elementos previstos en esta disposición, para que surja la responsabilidad administrativa, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo. Trasladada la responsabilidad patrimonial del Estado al plano de la salud, el problema jurídico, en este caso concreto es, si las entidades públicas demandadas deben responder por una presunta falla del servicio de asistencia médica y hospitalaria. Para la doctrina y la jurisprudencia, la responsabilidad médica se fundamentaba en la culpa probada. Así lo consignaron, por ejemplo, la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 5 de marzo de 1940, publicada en la Gaceta Judicial, tomo XLIX, pág. 966; y la del Consejo de Estado del 27 de marzo de 1987, Consejero Ponente Dr.

Carlos Betancur Jaramillo (Anales, tomo CXII, Nos. 493-494, 1er sem, vol I; págs. 912 a 914), de la cual se toma el siguiente aparte: “Ha dicho esta Sala hasta el cansancio que en este tipo de proceso deben acreditarse los siguientes extremos: 10 PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01) Una falla del servicio (que este funcionó mal o tardíamente o no funcionó); un perjuicio, y una relación de causalidad entre éste y aquella. En otros términos, que esa falla fue la culpa eficiente del daño sufrido por la parte demandante” (Ibídem; pág. 914) A partir de la década del 90, la Sección Tercera del Consejo de Estado comienza a revisar los pacíficos planteamientos de la culpa probada en la responsabilidad médica a que aludiera el fallo antes citado. Es así como, en sentencia del 24 de octubre de 1990, de la cual fuera ponente el Consejero Dr. Gustavo De Greiff Restrepo (Anales, tomo CXXI, 4 trim, 2ap; págs. 257 a 297), después de hacer un recuento y análisis de la jurisprudencia sobre el tema de la presunción de responsabilidad y la carga de la prueba, especialmente en las actividades llamadas peligrosas, dentro de las cuales incluye las médicas - como ya antes lo hubiera hecho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 14 de octubre de 1959, Magistrado Ponente Dr. Hernando Morales Molina (Gaceta Judicial, tomo XCI, págs. 758 y ss) – nos dice:

“e) Precisa ahora la Sala que la diferencia desde el punto de vista probatorio entre la responsabilidad estatal por falla del servicio y por falla presunta, radica, entonces, en que en la primera especie el perjudicado deberá demostrar que existía un servicio que debía prestarse y no se prestó o se prestó mal (por tardanza en hacerlo o por haberlo omitido) y que por ello se causó un daño; en cambio, en la segunda especie basta la prueba del daño ocasionado con instrumento que pertenecía al servicio o que de alguna manera estaba bajo su control”. (Ibídem; pág. 290) Y en seguida agrega que, la prueba de la diligencia o cuidado está a cargo de quien ha debido emplearla, ya se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, como lo dispone el artículo 1604 del Código Civil, en su inciso tercero, y lo ha pregonado en forma reiterada la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Para concluir, en relación con la responsabilidad médica: “Es evidente que en la mayoría de las intervenciones quirúrgicas y los tratamientos médicos existe una cierta incertidumbre en cuento a sus resultados y un riesgo que pueda ocasionar un daño que deberá soportar el paciente pues de ellos no puede hacerse responsable a quienes los realicen o lleven a cabo, puesto que mal podría pensarse que ellos estén garantizando el riesgo o el éxito de la intervención o del tratamiento. Pero lo que sí debe ser cierto y quedar claro es que cuando tales intervenciones o tratamientos no se acomodan a los requisitos de diligencia y cuidado que para cada caso y en cada época recomiendan la ciencia de la

medicina y el arte de la cirugía, es apenas natural que si el juez encuentra de las pruebas aportadas que esos requisitos faltaron y se produjo la falla un daño deba 11 PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01) interferirse (sic) que tuvo como causa esa falta de acomodamiento”. (Ibídem; pág. 295). Nace así la falla presunta como fuente de la responsabilidad médica y la aplicación del inciso 3° del artículo 1604 del Código Civil, sobre la diligencia o cuidado, esto es, de la carga de la prueba para el demandado. En sentencia del 30 de julio de 1992 (Anales, tomo CXXVIII, 3r trim, 2ap; págs, 238 a 252), Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ocupa nuevamente del tema y, después de reiterar la teoría de la falla presunta, pasa a formular la tesis de la carga dinámica de la prueba, en los siguientes apartes de la providencia: “Ahora bien, por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables

para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. “Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. “Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. Ésta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a éstos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa. “Precisamente, en relación con el tema comentado y su consagración en el “Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial" de Argentina, el profesor Augusto M. Morello en su obra "La Prueba. Tendencias modernas", Editorial PlatenseAbeledo - Perrot, 1991, páginas 84 y 85 escribe: 12 PHM Expediente No. 34.086 (250002326000 2000 00719 01) "1) En consonancia con las ideas hoy predominantes, se ha desplazado el eje de referencia hacia el consumidor jurídico - quien es el que recaba la tutela jurisdiccional - más que colocarlo en el vértice del operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso involucrado. "2) Responde solidariamente a la más conveniente función razonablemente posible, del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional accionado, con los concurrentes beneficios para el órgano destinatario de la prueba. "Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, no es otro que el médico y no el enfermo el que mejor conoce "cuál fue la situación al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de acuerdo con el diagnóstico, qué dificultades se presentaron, con qué medios técnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la frustración, qué rol le cupo a la entidad sanatorial", la norma insinuada recoge esa evidencia de la situación real para reglamentarla en la asignación de un deber de cooperación (carga) que no significa, de por sí, atribuir culpa en el obrar del médico en el caso. "3) Las dos anteriores se enlazan, así mismo, con la incidencia económica que tanto CALABRESI, como ALPA en su contexto más global y reparando en la dimensión social que lleva hoy la mayoría de los fenómenos jurídicos, advierten con

claridad;...". “En el caso que es objeto de análisis, ha debido entonces, el ente demandado acreditar que frente al procedimiento quirúrgico que seccionó el nervio facial se habían adoptado las medidas de precaución anteriores, tales como exámenes y análisis del paciente encaminadas a la prevención de la lesión de dicho nervio o, por lo menos, haber enterado al paciente Ramírez Morales de la situación comprometida de aquel, sus complicaciones y consecuencias dañosas , con miras a que el enfermo participara en la decisión de un acto quirúrgico que afectaría su futuro estado físico y emocional. Ante la omisión probatoria que en tal sentido se observa por parte del Instituto de Seguros Sociales resulta evidente para la Sala la falla del servicio que a la larga originó los perjuicios materiales y morales causados a Gustavo Eduardo Ramírez Morales y a su esposa, en una situación tal de conexidad que sin aquella los daños no se hubieran ocasionado. Se dan pues los elementos básicos de la responsabilidad extracontractual administrativa y así, lo declarará la Sala en esta providencia”.(Ibídem; págs. 246 a 248) A partir de este fallo ésta fue la posición de la Sección Tercera, convertida en jurisprudencia, como lo señala la sentencia del 10 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Para los efectos del caso vale la pena hacer mención de las siguientes providencias comentadas por el tratadista Javier Tamayo Jaramillo: agosto 13 de 1992; agosto 24 de 1992; septiembre 3 de 1992; septiembre 13 de

1993; marzo 4 de 1994; junio 24 de 199