PGN - FALLO DE PRIMERA INSTANCIA - Debe ser revocado denegando pretensiones de demanda

Exp. 57739 Página 1 de 9 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad patrimonial por privación injusta de la libertad ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-La caducidad se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que libera de responsabilidad penal/ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA-Se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el legislador por tanto no operó la caducidad …Tratándose de privación injusta de la libertad, de conformidad con el pacifico precedente jurisprudencial, el término se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que libera de responsabilidad penal. Mediante proveído del 7 de marzo de 2003 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pasto (Nariño) condenó a….. a la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión por el delito de falso testimonio y lo absolvió de los cargos que por el delito contra la Ley 30 de 1986 se le había formulado. El 18 de marzo de 2003 quedó ejecutoriada la providencia y el 4 de marzo de 2005 fue presentada demanda, cuando era evidente no se encontraba caducada la acción. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Se encuentra probada cuando su actuación tiene incidencia en la ocurrencia del daño, según jurisprudencia del Consejo de Estado INDEMNIZACIÓN-No procede en privación injusta de la libertad cuando se demuestre que persona con su conducta dio lugar a investigación EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-El hecho determinante fue exclusivo de la víctima/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser revocado denegando pretensiones de demanda

…En el caso concreto la conducta del señor….. fue determinante en la producción el daño, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva se produjo como consecuencia de las contradicciones e imprecisiones de los sindicados aunadas al testimonio de……. y a la flagrante falsedad del informe oficial. En virtud de lo expuesto, en concepto del Ministerio Público el fallo recurrido debería ser revocado y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, y en tal sentido eleva solicitud a la H. sala de Decisión.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 232/2016

Bogotá D. C., 29 de noviembre de 2016 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 57739 (52001233100020050031401)

Acción Reparación Directa Actor: Jaime Hernando Acosta Santander y otros Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

Jaime Hernando Acosta Santander y Esther Marlene Martínez Benavides obrando

en nombre propio y en representación de sus menores hijos Edisson Steven y Ángela Sofía Acosta Martínez; Sandra Milena y Diego Iván Acosta Martínez, Pedro León Acosta Dávila, Nelly del Rosario Santander Martínez, Amparo del Carmen, Piedad del Rosario, Luis Alberto, Edgar Arturo, Ricardo Edmundo, Fanny Mercedes y Pedro German Acosta Santander y Yury Vanessa Martínez Acosta presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial, para que se les declare administrativamente responsables de los perjuicios causados por la prolongación injusta de la privación de la libertad del señor Jaime Hernando Acosta Santander, al sobrepasar la detención por pena impuesta, desde el 28 de junio de 2001 hasta el 7 de marzo de 2003. 1.2. LA OPOSICION - El Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva Justicia Penal Militar (fls. 130 a 136 C. 1) manifestó que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva ordenada contra Jaime Hernando Acosta Santander, no fue injusta y se ajustó a los supuestos establecidos en el artículo 414 el Decreto 2700 de 1991.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 57739 Página 3 de 9 Formuló como excepción la “innominada o genérica” que se encuentre probada en el proceso. - La Rama Judicial (fls. 232 a 242 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las

pretensiones y argumentando que no existe responsabilidad de la entidad ni de sus agentes que se derive de los hechos de la demanda. Formuló como excepciones la “falta de objeto para demandar”, la “falta de legitimidad en la causa por pasiva”, la “inexistencia de responsabilidad por ausencia de hecho o actuación dañosa”, la “inexistencia de nexo causal”, la “culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero”, la “caducidad de la acción”, y la “innominada o genérica” que se encuentre probada en el proceso. - La Fiscalía General de la Nación (fls. 260 a 265 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y sostuvo que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto su actuación en la investigación penal se ajustó a la normatividad vigente. Destaca que, de conformidad con los elementos de juicio que le sirvieron de fundamento, la medida de aseguramiento impuesta a Jaime Hernando Acosta Santander no fue injusta y no se configuró ninguna falla en el servicio imputable a la Fiscalía. Formuló como excepciones el “hecho de un tercero” y la “culpa exclusiva de la víctima”. - El Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 267 a 272 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que dentro de sus funciones y competencias constitucionales y legales no está la de adoptar decisiones de tipo judicial y que el actuar de la institución obedece al cumplimiento de un deber legal.

Formuló como excepción la “innominada o genérica” que se encuentre probada en el proceso. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño (fls. 786 a 802 C. Consejo de Estado) declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa frente a la Nación – Rama judicial, no probadas las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero y caducidad de la acción propuestas por la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación y administrativa y patrimonialmente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación por el daño antijurídico causado al señor Jaime Hernando Acosta Santander por la privación injusta de la libertad de que fue objeto. En consecuencia condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a Jaime Hernando Acosta Santander, Esther Marlene Martínez Benavides, Edisson Steven, Ángela Sofía, Sandra Milena y Diego Iván Acosta Martínez, Pedro León Acosta Dávila y Nelly del Rosario Santander Martínez 100 SMLMV para cada uno, a Amparo del Carmen, Piedad del Rosario, Luis Alberto, Edgar Arturo, Ricardo Edmundo, Fanny Mercedes y Pedro German Acosta Santander 50 SMLMV para cada uno y a Yury Vanessa Martínez Acosta 25 SMLMV. Por perjuicios materiales a favor de Jaime Hernando Acosta Santander por daño emergente la suma de $8.951.040.oo y por lucro cesante $45.093.633.oo.

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Exp. 57739 Página 4 de 9 1.4. LA IMPUGNACIÓN - La Fiscalía General de la Nación (fls. 806 a 810 C. Consejo de Estado) reiteró lo alegado al contestar la demanda.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si en este caso es imputable responsabilidad patrimonial a las demandadas por la prolongación indebida de la privación de la libertad que padeció el señor Jaime Hernando Acosta Santander, o si era una carga que debía soportar. 2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. Tratándose de privación injusta de la libertad, de conformidad con el pacifico precedente jurisprudencial, el término se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que libera de responsabilidad penal.

Mediante proveído del 7 de marzo de 2003 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pasto (Nariño) (fls. 60 a 86 C. 1 y 206 a 232 C. 7) condenó a Jaime Hernando Acosta Santander a la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión por el delito de falso testimonio y lo absolvió de los cargos que por el delito contra la Ley 30 de 1986 se le había formulado. El 18 de marzo de 2003 (fl. 277 C. 7) quedó ejecutoriada la

providencia y el 4 de marzo de 2005 fue presentada demanda (fl. 23 C. 1), cuando era evidente no se encontraba caducada la acción. 2.3. IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.3.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad Se encuentra demostrada la afectación de la libertad del señor Jaime Hernando Acosta Santander desde el 28 de junio de 2001 hasta el 7 de marzo de 2003. Mediante oficio N° 1258/JUPEM del 27 de junio de 2001, el Juez 182 de Instrucción Penal Militar solicitó al Comandante del Departamento de Policía de Nariño, la captura facultativa del señor Jaime Hernando Acosta Santander conjuntamente con otros miembros de la Policía Nacional, por los punibles de ley 30 y concusión y dispuso vincularlos mediante indagatoria. El 28 de junio de 2001 se le capturó y rindió indagatoria (fls 140 a 144 C. 8). En proveído de 22 de abril de 2003 (fls. 206 a 232 C. 7), proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pasto (Nariño), se condenó al señor Acosta Santander a la pena principal de año y medio de prisión por el delito de falso testimonio y lo absolvió por los delitos de ley 30 de 1986 que se le habían imputado y en consecuencia dispuso

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Exp. 57739 Página 5 de 9 su libertad, con la condición de presentarse al Despacho si fuere requerido, suscribiendo acta compromisoria. En cumplimiento de esta providencia fue emitida boleta de libertad el 7 de marzo de 2003, N°. 008 (fl. 242 C. 7). 2.3.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal. Al proceso se aportaron copias de la actuación penal adelantada contra el señor Acosta Santander, de las cuales destacamos lo siguiente: (i) Proveído de 9 julio de 2001 (fls. 339 a 345 C. 1) mediante el cual la Fiscalía Tercera Especializada de Pasto ante los Juzgados Penales del Circuito de Pasto (Nariño) resolvió la situación jurídica del señor Jaime Hernando Acosta Santander, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al sindicado como probable autor por un delito contra la salubridad pública y administración de justicia (ii) Mediante proveído de 9 de enero de 2002, proferido por la Fiscalía Tercera Especializada de Pasto ante los Juzgados Penales del Circuito de Pasto (Nariño) se calificó el mérito el sumario con resolución de acusación en contra del señor Jaime Hernando Acosta Santander, por tráfico de estupefacientes o porte de estupefacientes y ocultación de elementos o sustancias decomisadas en concurso con falso testimonio (fls. 347 a 397 C. 1). (iv) En proveído 7 de marzo de 2003 (fls. 206 a 232 C. 7), proferido por el Juzgado

Penal del Circuito Especializado de Pasto (Nariño), se condenó al señor Acosta Santander a la pena principal de año y medio de prisión por el delito de falso testimonio y lo absolvió por los delitos de ley 30 de 1986 que se le habían imputado y en consecuencia dispuso su libertad, con la condición de presentarse al Despacho si fuere requerido, suscribiendo acta compromisoria. (v) Mediante proveído de 2 de octubre de 2003 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (Nariño), resolvió reformar la decisión impugnada, imponiendo al señor Acosta Santander, interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al impuesto con la pena privativa de la libertad y declaró que el referido señor cumplió la pena privativa de la libertad en detención preventiva, por tanto seguirá disfrutando de libertad (fls. 293 a 308 C. 7). Se encuentra demostrada la afectación de la libertad del señor Jaime Hernando Acosta Santander desde el 28 de junio de 2001 al 7 de marzo de 2003. Como quiera que la condena por el punible de falso testimonio fue de año y medio (absuelto por el delito de ley 30/86) y estuvo privado de la libertad 20 meses y siete días, dos meses y siete días se halla probada la prolongación de la privación de la libertad del señor Acosta Santander desde el 28 de diciembre de 2002 al 7 de marzo de 2003.

2.3.3. DEL HECHO DE LA VICTIMA

2.3.3.1. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 57739 Página 6 de 9 La jurisprudencia del Consejo de Estado sostiene que cuando que la actuación de la víctima tiene determinante incidencia en la ocurrencia del daño, se encuentra probada la culpa exclusiva de la víctima. En sentencia del 29 de enero de 2016, radicación 63001233100020040006801 expediente 39095, se precisó que: “En efecto, también puede configurarse la existencia del hecho de la víctima, en los casos de privación injusta de la libertad, cuando ésta en el proceso penal asumió una conducta dolosa o gravemente culposa que impidió o desvió el esclarecimiento de los hechos en la investigación. En sentencia del 26 de febrero de 2014, esta Corporación negó las pretensiones de una demanda por privación injusta de la libertad, al encontrar que la víctima, coadyuvada por un tercero, había faltado a la verdad, lo que permitió la prolongación de la medida preventiva de privación de la libertad en su contra. Se dijo: De la misma manera, la sentencia confirmatoria proferida por el Tribunal Nacional, sostiene que el delito imputado no se compadece con la conducta de los acusados, concluyendo que la acusación de Moreno Campo no encontró respaldo probatorio en el proceso, lo que a la larga no quiere decir nada diferente a que el daño soportado tuvo su origen en el hecho de un tercero, favorecido por el proceder de los acusados –una vez se pudo establecer que, a pesar

de que el denunciante mintió en la acusación, también los investigados faltaron a la verdad, omitiendo información determinante que sólo con el curso de la investigación se pudo refrendar, es decir, contribuyendo de esa manera con el daño cuya indemnización pretendieron en este proceso. En ese orden de ideas, el daño le es imputable única y exclusivamente al comportamiento de un tercero, auspiciado por las víctimas, quienes con pleno conocimiento de causa, decidieron faltar a la verdad y omitir información, comportamiento que favoreció la prolongación de la medida preventiva de privación de la libertad en su contra. Y es que, resulta incuestionable, las autoridades competentes tenían la obligación de adelantar la investigación penal, ya que existían elementos suficientes que indicaban la comisión del delito de secuestro; una denuncia, un allanamiento y la aprehensión en flagrancia de los presuntos captores, que fueron identificados de esa manera, in situ, por la víctima. Así las cosas, se tiene que la vinculación de Rafael Darío y Magglyonis Sánchez Sánchez a la investigación penal, fue por causa de la denuncia anónima -refrendada por Aparicio Moreno Campo-, y las subrepticias declaraciones de los indagados, cuya conducta determinó e incidió de manera definitiva y directa en la privación de la libertad a la que fueron sometidos, es decir, el origen y desencadenamiento del daño que padecieron les es imputable tanto al denunciante, como a los procesados1. Ahora bien, en el sub lite, respecto a la investigación seguida en contra del señor Luis Mauricio Gallego Yepes, la Sala encuentra lo siguiente:

Una vez la señora Marly González Parra denunció a las autoridades de que alguien le estaba pidiendo dinero a fin de no denunciarla, miembros del GAULA de la Policía de Armenia procedieron a interceptar la línea telefónica de la actora y luego de un acuerdo entre la señora González con su interlocutor el señor Luis Mauricio Gallego, procedieron a capturarlo en el centro comercial El Edén cuando la primera le entregaba un paquete, siendo este uno de los aspectos que conllevó a que la fiscalía dictara en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. (…) (…) 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, Exp. No. 29541. M.P. Enrique Gil Botero.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 57739 Página 7 de 9 La medida de aseguramiento en contra del señor Gallego se dio, porque en su momento, la explicación que dio no era satisfactoria sobre porqué él estaba en el lugar de los hechos, recibiendo un dinero de una persona a quien previamente se la había escuchado en una conversación telefónica que fue interceptada judicialmente. Como fue señalado en acápites anteriores, no hay lugar a la indemnización en los casos de privación de la libertad cuando se demuestre que la persona con su conducta dio lugar a la investigación. Sobre esto último, vale indicar que en el recurso de apelación la parte actora señaló que el

señor Luis Mauricio Gallego no tuvo una conducta gravemente culposa o dolosa y, que en esta instancia no se podía calificar la misma cuando en la justicia penal fue absuelto. Al respecto, la Sala indica que cuando se analiza la conducta de la víctima, no se está haciendo un reproche de la culpabilidad de ella como un elemento del tipo penal, sino que se está analizando la actuación de la víctima desde la noción de culpa grave o dolo bajo la óptica del artículo 67 de la Ley 270 de 1996. En efecto, en relación con este último aspecto, la Sala en decisión reciente afirmó que la conducta del imputado, es susceptible de valoración para llegar a determinar si efectivamente es viable la responsabilidad de la administración en la privación injusta de la libertad2. “(…) Ahora bien en el caso de autos, la Sala resalta que la medida de aseguramiento fue dictada en principio por las actuaciones de la víctima al: i) reunirse con una persona de la cual sabía quería ofrecerle dinero para que no la delatara sobre los ilícitos, y ii) no informar a las autoridades competentes sobre la comisión del delito, cuando era su obligación legal hacerlo. La conducta imprudente del aquí demandante fue la que llevó a la investigación penal en su contra, razón por la cual estaba llamado a soportarla, máxime cuando se observa que hubo extralimitación de sus funciones, pues el actor en ningún momento tenía como función la de ejercer de policía judicial. (resalto y subrayo) 2.3.3.2. CASO CONCRETO - En proveído de 9 julio de 2001 (fls. 342 y 343 C. 1) la Fiscalía Tercera Especializada

de Pasto ante los Juzgados Penales del Circuito de Pasto (Nariño) resolvió la situación jurídica del señor Jaime Hernando Acosta Santander, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al sindicado como probable autor por un delito contra la salubridad pública y administración de justicia, señalando lo siguiente: (…) El propio Acosta Santander en la declaración que este rindiera ante la Fiscalía omite la realidad de lo ocurrido y confirma lo dicho por MEDICIS CHAPUEL en el informe allegado, por qué habla de una llamada anónima y de un menor que les ayudo a ubicar la finca cuando es él mismo quien os días antes fue a ubicar la finca donde se realizaría el negocio; porque se calla que de la camioneta FORD en la bomba de gasolina de Guachucal se bajó su compañero Calderón cuando esta circunstancia está comprobada dentro del proceso por lo dicho por HERNANDEZ GARCIA, RODRIGUEZ CASTILLO, MEDICIS CHAPUEL y por el mismo en su indagatoria? (…) Son tantas las inquietudes que nos quedan frente a toda esa cantidad de contradicciones que igual nos preguntamos que hay detrás de todo esto, que se está ocultando y/o a quienes se está protegiendo a tan alto costo como es la libertad de ellos mismos, (…) En fin, estas contradicciones imprecisiones de los sindicadas aunadas al testimonio de WILSON PORTILLO y a la flagrante falsedad del informe oficial son sustentos para predicar 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414, C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 57739 Página 8 de 9 que en este momento procesal existen los presupuestos necesarios para imponer medida de aseguramiento a quienes ocupan nuestra atención. (…) Así las cosas y de lo arrimado a la foliatura podemos observar que la acción que se le endilga a los sindicados se traduce en falsedad en documento público, falso testimonio e igual la comercialización de estupefacientes así como procurar la impunidad del delito y la ocultación, alteración o sustracción de la sustancia decomisada y la evasión de la persona capturada. (resalto y subrayo) - En proveído del 7 de marzo de 2003 (fls. 206 a 233 C. 1) el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pasto (Nariño) absolvió al acusado Jaime Hernando Acosta Santander de los cargos de ley 30 de 1986 que se le habían imputado y lo condenó a la pena principal de año y medio de prisión por el delito de falso testimonio, argumentando lo siguiente: “(…) aceptado como aparece, la existencia el delito de FALSO TESTIMONIO, esto es, reconocida la tipicidad del hecho, nos concretaremos, nos concretaremos en la decisión de la antijuridicidad y culpabilidad. “Con respeto nos apartamos del criterio del señor Procurador y de los defensores, en cuanto justifican las aseveraciones falsas de los acusados, en base a la supuesta protección de la vida del agente Calderón; no compartimos el criterio, porque si de ello se hubiese tratado, bastaba no

mencionar su nombre, pero nunca atribuir a la falsa llamada, la imputación que se hizo a varias personas, entre ellas Samboni e Illera. “El faltar a la verdad en la palabra empeñada al rendir juramento, no se justifica en cualquier persona y mucho menos puede hacerse en quienes por obligación legal y constitucional, están encargados de la libertad, de la tranquilidad de las personas. Si se excusara, así porque sí el irrespeto al juramento prestado, que garantía tendría la ciudadanía? En qué condiciones quedaría la ciudadanía, frente a las mentirosas afirmaciones de los uniformados?. Creemos que ninguna. “El daño se causó, no solo a la eficaz y recta impartición de justicia, que es el bien jurídico directamente tutelado, sino a todos los involucrados en el presente asunto; no se dude, pues las falsedades en cuestión, permitieron reforzar el testimonio del patrullero Portilla Egas, causando un daño incluso a los que incurrieron en perjurio, como también a sus compañeros. El comportamiento resulta antijurídico. “Establecido que los acusados RIGOBERTO MEDICIS CHAPUEL, JAIME HERNANDO ACOSTA SANTANDER y JOSE RAUL YAMA, son personas sanas de mente, que sabían la ilicitud de su conducta y en forma libre decidieron realizarla, su comportamiento aparece doloso y por lo mismo resultan culpables. (resalto y subrayo) En el caso concreto la conducta del señor Jaime Hernando Acosta Santander fue determinante en la producción el daño, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva se produjo como consecuencia de las contradicciones e

imprecisiones de los sindicados aunadas al testimonio de Wilson Portillo y a la flagrante falsedad del informe oficial.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 57739 Página 9 de 9 CONCLUSION En virtud de lo expuesto, en concepto del Ministerio Público el fallo recurrido debería ser revocado y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, y en tal sentido eleva solicitud a la H. sala de Decisión. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

REOG/FMSG

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