PGN - FALLO INHIBITORIO - Indebido agotamiento de la vía gubernativa

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 171

12-05-03

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 4232-2002

ACTOR : ELENA MENDEZ DE RAMIREZ

DEMANDADO : MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora, en su calidad de cónyuge sobreviviente del señor BG Jaime Ramírez Gómez

(fallecido) y sus hijos Javier y Jaime Ramírez Méndez, ejercitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A. y como pretensiones, manifestó que: “1. Que la administración policiva incurrió en error aritmético al liquidar y ordenar pagar las prestaciones sociales ocasionadas por la muerte del Sr BG Jaime Ramírez Gómez, al tomar el guarismo aritmético de $273.588, como sueldo básico de Brigadier General

para liquidar la cesantía doble e indemnización cuadruple y no haber tomado el de $952.692 que fue el valor básico que la 2 Dirección de la Policía tomo para liquidar y pagar los tres meses de alta.

2. Que como consecuencia de ello la administración ha debido corregir el error, cuando expidió la resolución 10290 y no mantener en su artículo 2º la liquidación anterior, por lo que esta disposición es nula como lo son en consecuencia los siguientes: Auto definitivo 293 del 10 de octubre de 1995.DPSR 177

Oficio 409 DIPSO 175 del 4 de agosto de 1995. Dipol Oficio 868 Unpen de septiembre 19 de 1995 Dipol Oficio 528 DIPSO 175 del 13 de octubre de 1995 Dipol Resolución 16403 del 17 de noviembre de 1994 Dipol Resolución 2349 del 26 de marzo de 1993, y Resolución 10290 del 27 de noviembre de 1992, artículo 2º

3. Se declare que ocurrió el silencio administrativo en relación con las peticiones contenidas en los memoriales del 17 de noviembre de 1994, 1º de septiembre de 1995, 2 de septiembre de 1994, 21 de julio de 1995, 25 de octubre de 1995, septiembre 14 de 1995, en que se solicitó por varias veces que la indemnización como la cesantía se liquidara con un mismo guarismo aritmético básico de $952.692 y no sobre el sueldo de $273.588…

4…

5. En consecuencia se restablezca el derecho al pago de $114.323.070,49 por concepto de cesantía doble e indemnización

cuadruple que resulta del debido pagar, deducidos los valores que se recibieron por el mismo concepto, ajustándolos al valor constante e intereses de mora a que haya lugar, según el art. 178 del C.C.A. o lo que se demuestre en el proceso.

6. Además se condene al pago de 1000 gramos oro por daño moral, a cada uno de los demandantes” (fls. 26 y 27).

Los hechos de la demanda obran en documentos visibles a folios 27 a 29 del expediente. 3

2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA A folios 187 y s.s. el apoderado judicial de la entidad demandada, se opone a las pretensiones de la demanda y manifiesta que la Policía Nacional al efectuar la reliquidación, en la resolución No. 2349 de 1993, cometió el error de tomar como base la asignación de Brigadier General para el año 1992, por cuanto el hecho que genera dicha prestación es la muerte del señor Jaime Ramírez Gómez, ocurrida el 17 de diciembre de 1986, pues así lo dispone el Decreto 1370 de 1992, expedido por el Presidente de la República, en el cual ascendió, en forma póstuma, al grado de Brigadier General al señor Coronel Jaime Ramírez Gómez. Es la fecha de su muerte la que se debe tomar en cuenta para efectos prestacionales.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La entidad demandada se ratifica en todos y cada uno de los planteamientos escritos en la contestación de la demanda, en especial, lo referente al error en que incurrió la entidad y que según el demandante, pretende se continúe en el mismo. (fls. 250 y s.s).

La parte actora reitera lo pedido en la demanda e indica que la entidad demandada reliquidó las prestaciones sociales, reajustándolas en cuanto a la calificación de la muerte, por haberse dado en acto meritorio y no simplemente en actividad, pero liquida erróneamente las prestaciones teniendo en cuenta el grado de Coronel y no el de Brigadier General, por lo que se da un error aritmético al tener como base de liquidación un sueldo diferente (fls. 245 y s.s.).

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 31 de agosto de 2001, declaró probada, de oficio, la excepción de inepta demanda al considerar que el actor pretende se declare, “…por parte de esta Corporación que la entidad demandada incurrió en error aritmético en la liquidación y reliquidación de 4 la sustitución pensional del Brigadier General Jaime Rodríguez Gómez, efectuada mediante las Resoluciones 10290 del 27 de noviembre de 1992 y 2349 del 26 de marzo de 1993”.

Posteriormente, solicita se declaren una serie de decisiones en relación con la expedición de uno o algunos actos administrativos y, al juez, “…como lo tiene sentado la jurisprudencia y la doctrina si bien le es permitido interpretar la demanda, con el fin de garantizar el derecho sustancial, también es cierto que no le es posible variar ni interpretar las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio. Por ende, la sala considera que a la justicia contencioso administrativa al decidir demandar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debe ceñirse y decidir, sin modificación alguna y en el orden en que fueron planteadas las

pretensiones formuladas por la parte actora, pues de la suerte que corra la pretensión principal dependen las restantes”. “Siendo ello así, y dado que en la demanda que dio origen a este proceso no se impetró la declaratoria de nulidad de acto administrativo alguno como pretensión principal, sino que mediante el ejercicio de ella se pretende que se disponga la corrección de un hipotético error aritmético para con ello derivar la declaratoria de nulidad de los actos a los que le atribuye dicho error, para la Sala es claro e indubitable, que la demanda se estructuró sobre bases erróneas, que inevitablemente conducirán a que en la parte dispositiva de esta providencia se declare oficiosamente probada la excepción de inepta demanda, conforme a la facultad que le confiere al juez administrativo el artículo 164 del C.C.A.”

5. EL RECURSO DE APELACION La parte demandante manifiesta su inconformidad con la sentencia apelada, porque considera que no existe norma jurídica alguna que indique cuál es el orden en que deben presentarse las peticiones de la demanda, “…pero además, pueden existir coetáneamente dos pretensiones iguales, salvo que se indique alguna sustituta”.

Se dan cuatro pretensiones coetáneas que si bien se hubieran podido presentar de manera individual, pero se presentaron así por decisión del apoderado, sin que por ello se pueda sancionar declarando la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda (fls. 271 y s.s). 5

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público procede dentro del término legal a pronunciarse sobre la demanda, en los siguientes términos:

Previamente a resolver el asunto de fondo de la litis, es importante anotar que el artículo 137 del C.C.A. prescribe los requisitos que debe tener toda demanda, y son seis (6) los supuestos que prevé el legislador para que el juez pueda considerar que la presentación es legal en lo formal y en lo sustancial. La jurisprudencia y doctrina colombianas, han sido reiterativas en afirmar que la demanda debe ser clara, precisa, concreta, con un lenguaje entendible al lector, ceñida a los requisitos que de manera taxativa y clara determina la ley y de manera que el juez, luego de hacer una lectura de la misma, logre entender qué es lo que pretende el demandante, so pena de decretarse la ineptitud sustantiva de la demanda e inhibirse para estudiar el fondo del asunto. No obstante lo anterior, ha sido criterio de esta Delegada, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política, no sacrificar lo sustancial por lo simplemente formal y por ende entra a estudiar el fondo del asunto, en los siguientes términos: Al hacer una lectura e interpretación integral de la demanda, en conjunto con los documentos que forman parte del acervo probatorio, se tiene que el causante, Coronel Jaime Ramírez Gómez, falleció el 17 de noviembre de 1986, y según calificación de la autoridad competente, fue en “actividad para efectos prestacionales” (fl. 84 cdno anexo). Mediante Resolución No. 2964 del 29 de mayo de 1987, y con base en el grado de Coronel, se le reconoce a la cónyuge sobreviviente del causante y a

sus hijos, una pensión post mortem, en la suma de $198.485, a partir del 18 de febrero de 1987. Así mismo, indemnización por muerte y auxilio de cesantía por valor de $6.613.627. (fls. 85-87 cdno anexo). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Decreto 2062 de 1984, el Presidente de la República, mediante Decreto No. 1370 del 20 de agosto de 6 1992, le concedió, en ascenso póstumo, el grado de Brigadier General, con fecha 17 de noviembre de 1986 (fls. 96 y 97 cdno anexo). A folios 101 y 102 del cuaderno anexo, con fecha 16 de septiembre de 1992, el apoderado de la accionante, solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional, la reliquidación de la pensión post mortem, la indemnización y auxilio de cesantía, con base en el grado al cual fue ascendido el causante, es decir de Brigadier General y no de Coronel, como se hizo. De no accederse a lo pedido, solicitó se liquiden dichos haberes con vigencia al 18 de febrero de 1987, en que vencen los tres meses de alta de los beneficiarios conforme al Decreto ley 201/87. Al folio 136 del cuaderno anexo obra un oficio expedido por el Director General de la Policía Nacional, con destino a la accionante, en respuesta a la solicitud del 7 de diciembre de 1992, visible a folios 148 a 152 del cuaderno anexo, donde le manifiesta que la solicitud de liquidación de los tres meses de alta con los haberes de un Brigadier General, “…se encuentra procedente y se ordenará lo

pertinente para que se efectúe el reconocimiento y pago”. “En cuanto a la actualización de los valores de las prestaciones a los establecidos en el Decreto 921 de 1992, no es posible acceder a ello, toda vez que éstos solamente son aplicables a la vigencia de 1992, y no es retroactivo para reconocimientos anteriores”. “De conformidad con lo previsto en el artículo 151 del Código Contencioso Administrativo, el término para interponer recursos es de cinco (5) días, contados a partir de la notificación, los cuales vencían el 7 de diciembre de 1992, fecha en que usted presentó su escrito, en el cual no precisa qué carácter tiene”. A folios 143 y 144 ibídem, obra un “proyecto de resolución por el cual se resuelve un recurso de reposición”, No. 2349 del 26 de marzo de 1993, expedido por el Director General de la Policía Nacional, que repone parcialmente la Resolución No. 10290 del 27 de noviembre de 1992, En los siguientes términos: “(…) 7 Reconocer y ordenar pagar en las proporciones de ley, a los beneficiarios del Brigadier General JAIME RAMIREZ GOMEZ, el reajuste de los tres (3) meses de alta contemplados en el artículo 172 del Decreto 2062 de 1984, con la diferencia de haberes devengados entre un Coronel y un Brigadier General entre el 18 de noviembre de 1986 y el 17 de febrero de 1987, con el salario de esa época”. En lo demás, confirmó la decisión anterior. Contra ésta procedían los recursos de reposición y en subsidio, apelación (fl. 144 vlto). Contra esta decisión el

accionante no interpuso el recurso de apelación, para agotar debidamente la vía guberntaiva. A folios 537 y s.s del cuaderno anexo obra la resolución No. 10290 del 27 de noviembre de 1992, por la cual se “reajusta, por cambio de calificación, pensión de muerte, auxilio de cesantía e indemnización, reconocidas mediante resolución No. 2964 del 29 de mayo de 1989, a beneficiarios del BG(f) JAIME

RAMÍREZ GÓMEZ”.

A folio 541 obra la Resolución No. 016403 del 17 de noviembre de 1994, por el cual se niega el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 2349 del 26 de marzo de 1993. Lo anterior indica, que contra esta no se interpuso el recurso de apelación, para entenderse agotada la vía gubernativa. Así las cosas, se dirá que contra las resoluciones Nos. 10290 del 27 de noviembre de 1992, 2349 del 26 de marzo de 1993 y 16403 del 17 de noviembre de 1994, relacionadas con la reliquidación de la pensión, indemnización y cesantía del causante y a favor de sus beneficiarios, no se agotó debidamente la vía gubernativa por lo cual, no hay lugar a pronunciamiento de fondo, por no cumplir el requisito previsto en el Estatuto Contencioso Administrativo. Ahora bien, respecto de los oficios Nos. 409 DIPSO-175 del 4 de agosto de 1995, y 868 Unpen del 19 de septiembre de 1995, según escrito de folio 542 y

fecha, 12 de diciembre de 1996, del cuaderno anexo, “…QUE REPOSAN EN

LOS ARCHIVOS DE LA DIVISIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES NO TIENEN

8

RELACIÓN ALGUNA CON EL EXPEDIENTE PRESTACIONAL DEL SEÑOR

CORONEL (F) RAMIREZ GOMEZ JAIRO”. (mayúsculas del Despacho). Lo solicitado en el numeral 3. del acápite de “pretensiones” de la demanda, en cuanto a que hubo silencio administrativo de las peticiones allí relacionadas, se tiene claro que tal silencio no ocurrió, por cuanto las peticiones fueron resueltas por la administración en su debido momento. Así lo ratifica el jefe de División de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante oficio No. DIPSO 540 del 3 de febrero de 1997, visible al folio 557 del cuaderno anexo del expediente. Finalmente se dirá respecto de la primera pretensión, que la recurrente llama “error aritmético”, que existe suficiente ilustración en el cuaderno principal y anexo del expediente, en cuanto que la administración obró conforme a derecho al liquidar la indemnización, cesantía y pensión post mortem con base en el salario correspondiente al grado de Brigadier General en febrero de 1987 y no el correspondiente al año 1992, como erradamente lo pretende el actor. Es clara esta situación con la simple lectura de los considerandos expuestos en el Decreto 1370 del 20 de agosto de 1992 que lo ascendió al grado póstumo de Brigadier General de la Policía Nacional, con fecha 17 de noviembre de 1986. En consecuencia, se debe revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto

declaró de oficio, la ineptitud sustantiva de la demanda, y en su lugar, inhibirse para fallar el fondo del asunto, respecto de la nulidad de las resoluciones Nos. 10290 del 27 de noviembre de 1992, 2349 del 23 de marzo de 1993 y 16403 del 17 de noviembre de 1994, por indebido agotamiento de la vía gubernativa, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Las demás pretensiones de la demanda, deben ser negadas por las razones expuestas en este escrito. De los Señores Magistrados,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado 9 macro macro.-