PGN - FALLO SANCIONATORIO - Procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la cer

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación 077-2649-2005

Disciplinado: Carlos Andrés Ortega Cortes

Cargo: Profesional Universitario, Secretaría de Transporte e

Infraestructura de Caquetá Quejoso: De oficio Fecha queja: 11 de diciembre de 2004

Fecha hechos: 20 de diciembre de 2003

Asunto: Fallo de segunda instancia.

Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2007 Resuelve el Despacho el recurso de apelación interpuesto por Carlos Andrés Ortega Cortés, contra el fallo proferido el 21 de marzo de 2007, por la Procuraduría Regional de Caquetá, en el que se decidió sancionarlo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes.

1. ANTECEDENTES El 9 de diciembre de 2004, mediante oficio 5500, la Contraloría General de la República remitió a la gobernación del departamento del Caquetá, el hallazgo disciplinario producto de la Auditoria con Enfoque Integral Especial de Control Excepcional practicada a la administración departamental en la vigencia 2003 ( fl.

32). La Contraloría informó del hallazgo disciplinario núm. 052 del 1 de julio de 2004 a la Procuraduría Regional del Caquetá, en el cual se describe la siguiente irregularidad (fl. 4 a 31): Analizado el Contrato de Obra Pública Nº 238 del 30 de diciembre de 2003, suscrito con Carlos Alberto Zambrano cuyo objeto fue: “Mejoramiento y pavimentación con asfaltita, de la Calle 4 entre Carreras 1 y 2 de la Inspección de Santuario del municipio de La

Montañita, Departamento del Caquetá”, por valor de $9.690.350. La C.G.R. detectó que debido a las deficiencias en labores de seguimiento e interventoría, la Gobernación del Caquetá canceló mayor cantidad de obra de la realizada en ejecución del contrato, por cuanto se cuantificó y valoró que los Items “Nº 1 retiro de material existente”, “Nº 2 Transporte del material sobrante de la excavación”, “Nº 4. Mejoramiento de la sub-base granular, incluye transporte” e Item “Nº 5 Asfaltita compactada e= 0.10 m, incluye transporte”, actividades que al parecer no se realizaron en las cantidades que aparecen registradas en el Acta de Recibo Final de Obra. Con lo anterior se configura uso antieconómico e ineficiente de los recursos invertidos para cumplir con el objeto contractual, generando presunto detrimento del patrimonio público en cuantía de $3.552.462. (…) ¿Por qúe?: (Causas) Por deficiencias en los procesos de Interventoria y seguimiento en la ejecución del contrato e inobservancia tanto de las obligaciones establecidas en el Instructivo de Interventoría Nº 02 de 2003, expedido por la Administración Departamental, como los deberes determinados en los numerales 1 y 5 del Articulo 4, y el Articulo 3 de la Ley 80 de 1993, generando con ello ineficacia en la inversión de los recursos públicos. La Procuraduría Regional del Caquetá, mediante auto del 16 de febrero de 2005, dispuso la apertura de indagación preliminar, con el fin de clarificar las conductas atribuidas a Pablo Adriano Muñoz Parra, en su condición de Gobernador del

1 Exp. 077-2649-2005 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia Caquetá, Carlos Alfonso Niño Santos, Secretario de Transporte e Infraestructura de la Gobernación, Carlos Andrés Ortega, en su condición de Interventor y Carlos Alberto Zambrano, en su condición de Contratista, por las “PRESUNTA IRREGULARIDAD EN EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No.238 CUYO OBJETO FUE MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIOIN (sic) CON ASFALTITA EN LA INSPECCION DE SANTUARIO POR VALOR DE $9.960.35, NO SE REALIZARON EN LAS CANTIDADES QUE APARECE REGISTRADA EN ACTA FINAL DE OBRA” (fl. 33 y 34). Esa Regional, mediante auto del 14 de junio de 2005, con fundamento en el numeral 1) literal c), del artículo 25 del decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 4 y 19 de la Resolución No. 017 de 2000, ordenó remitir las diligencias radicadas con el número 077-002649-2005, al reparto de las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal (fls. 86 y 87). Por auto del 23 de junio de 2006, esta Procuraduría Delegada, decidió archivar la actuación disciplinaria contra Pablo Adriano Muñoz Parra, en su condición de Gobernador del Caquetá y contra Carlos Alberto Zambrano, en su condición de contratista; igualmente, ordenó remitir por competencia las diligencias a la Procuraduría Regional del Caquetá para que continuara con el trámite de la

actuación en contra de los señores Carlos Alfonso Niño Santos y Carlos Andrés Ortega Cortés, secretario de transporte e infraestructura, e interventor, respectivamente, de dicho departamento (fl. 60 a 65). Mediante auto del 27 de septiembre de 2006, dicha Regional abrió investigación disciplinaria en contra del señor Néstor Fernando Ibarra Vidarte, Secretario de Transito e Infraestructura del Departamento del Caquetá y el señor Carlos Andrés Ortega Cortés, en su condición de Profesional Universitario de la misma entidad, e interventor del contrato No. 238 del 30 de diciembre de 2003, para verificar la ocurrencia de los hechos y determinar sin eran constitutivos de falta disciplinaria. (fl. 68 a 71). El 28 de noviembre de 2006, la Procuraduria Regional de Caquetá, profirió auto de cargos contra los señores Néstor Fernando Ibarra Vidarte y Carlos Andrés Ortega Cortés (fl. 105 a 117), en los siguientes términos: “NESTOR FERNANDO IBARRA VIDARTE, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.633.654 expedida en Florencia, Caquetá, en su condición de Secretario de Transporte e Infraestructura del Departamento del Caquetá, el 17 de marzo de 2004, suscribió y dio el visto bueno al acta de recibo final de obra y al acta de liquidación del Contrato de obra pública No. 238 del 30 de diciembre de 2003 celebrado entre la Gobernación de Caquetá y el señor Carlos Alberto Zambrano, por valor de $9.690.350, al parecer sin verificar que

las cantidades de obra contratadas correspondieran a las realmente recibidas, por cuanto se cuantificó y valoró los ítems No. 1, retiro de material existente, No. 2 transporte de material sobrante de la excavación, No. 4 mejoramiento de la sub-base granular, incluye transporte y No. 5, Asfaltita compactada e=0.10 m, incluye transporte, actividades que no se realizaron de acuerdo a las cantidades registradas en el acta de recibo final de obra, comparadas con las consignadas en el acta de visita a obras (sic) llevada a cabo por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Caquetá, el 15 de octubre de 2004, folio 10, lo que conllevó a que se cancelara al contratista el valor total del contrato.” (…) CARLOS ANDRÉS ORTEGA CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.712.254 expedida en Neiva, Huila, en su condición de Profesional Universitario adscrito a la Secretaría de Transporte e Infraestructura, designado como Interventor del Contrato 2 Exp. 077-2649-2005 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia de Obra No. 238 del 30 de diciembre de 2003, según oficio 0251 del 14 de enero de 2004, (folio 89), el 17 de marzo de 2004, suscribió el acta de recibo final de obra y el acta de liquidación del Contrato de obra pública mencionado celebrado entre la Gobernación de Caquetá y el señor Carlos Alberto Zambrano, por valor de $9.690.350, al parecer sin

verificar que las cantidades de obra contratadas para cumplir el objeto del contrato correspondieran a las realmente recibidas, por cuanto se cuantificó y valoró los ítems No. 1, retiro de material existente, No. 2 transporte de material sobrante de la excavación, No. 4 mejoramiento de la sub-base granular, incluye transporte y No. 5, Asfaltita compactada e=0.10 m, incluye transporte, actividades que no se realizaron de acuerdo a las cantidades registradas en el acta de recibo final de obra, comparadas con las consignadas en el acta de visita a obras (sic) llevada a cabo por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Caquetá, el 15 de octubre de 2004, folio 10, lo que conllevó a que se cancelara al contratista el valor total del contrato.” Por auto del 23 de enero de 2007, la Procuraduría Regional de Caquetá ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fl. 133). El 21 de marzo de 2007, se profirió fallo de primera instancia, por la cual absolvió de responsabilidad disciplinaria al señor Néstor Fernando Ibarra Vidarte, e impuso al disciplinado Carlos Andrés Ortega la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes (fl. 164 a 171). El 13 de abril de 2007, el señor Carlos Andrés Ortega, por medio de apoderada, interpuso el recurso de apelación contra el fallo proferido por la Procuraduría Regional de Caquetá, solicitando se le exonere de responsabilidad disciplinaria (fl. 177 a 194).

2. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El 21 de marzo de 2007, la Procuraduria Regional de Caquetá, profirió fallo de primera instancia, absolviendo de responsabilidad disciplinaria al señor Nestor Fernando Ibarra Vidarte, y sancionando al señor Carlos Andrés Ortega Cortés, Profesional Universitario adscrito a la Secretaría de Transporte e Infraestructura de Caquetá, con suspensión en el ejercicio del cargo, sin remuneración, por el término de un mes (fl. 164 a 171), con fundamento en los siguientes argumentos: En relación con el cargo formulado al señor Néstor Ibarra Vidarte, consideró, que este no tenía piso porque cumplió con la función de contratar y con base en la información del interventor tenía que cumplir con el trámite de suscribir y dar el visto bueno al acta de recibo final de obras y al acta de liquidación final del contrato. Señaló, que Ibarra Vidarte “no está incurso en conducta irregular que amerite reproche, pues no ha faltado a su deber funcional, como tampoco, haber causado un daño, toda vez que la verificación y supervisión y control de las obras contratadas le correspondía única y exclusivamente al interventor de la obra, razón por la que habrá de ser absuelto de responsabilidad.” En relación con la responsabilidad del señor Carlos Andrés Ortega Cortés, señaló el a quo, que como interventor del contrato número 238 del 30 de diciembre de 2003, celebrado entre la Gobernación del Caquetá y el señor Carlos Alberto Zambrano, suscribió las actas de recibo final de obra y liquidación final del mismo,

sin verificar que las cantidades de obra contratadas correspondieran a las realmente 3 Exp. 077-2649-2005 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia recibidas, toda vez que, según en el acta de visita a las obras llevada a cabo por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Caquetá, el 15 de octubre de 2004 (fl. 10), las actividades contratadas no se realizaron conforme a las cantidades registradas en el acta de recibo final de obra. Indicó, que el disciplinado “omitió vigilar y salvaguardar los valores del erario público. Inobservancia de deberes que conforme lo señalado en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, constituyen falta disciplinaria, en armonía con el artículo 34 numeral 1) de cumplir la ley, 2) cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el cargo o función y 21) de custodiar los bienes y valores ”. Manifestó el a quo, que con dicha conducta el disciplinado incumplió los principios y obligaciones previstos en los artículos 23 y 26 en la Ley 80 de 1993. Reiteró, que firmar las actas de recibo final de obra y liquidación final del contrato número 238 de 2003, sin verificar que las cantidades de obra contratadas eran las reales, vulneró el artículo 6º de la Constitución Política y el instructivo denominado: “Eficiencia de la labor de interventoría” del departamento de Caquetá en el cual se describen las funciones de los interventores de los contratos de obra pública. Agregó, que son claras las normas “en el sentido de que el interventor tiene que

supervisar, controlar vigilar y verificar que el contrato se hubiere cumplido de acuerdo con lo contratado y no actuar al libre albedrío, apartándose de sus obligaciones de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las normas legales, incumpliendo la diligencia y eficiencia en la gestión pública.” Respecto de los argumentos del disciplinado, señaló el a quo, que no son de recibo y luego de transcribir literalmente algunos apartes de los descargos, concluyó, que “[s]e ve de bulto que es clara la contradicción en la cual incurre el investigado.”

3. RECURSO DE APELACIÓN Proferida la anterior decisión fue notificada personalmente al señor Carlos Andrés Ortega Cortés, quien por medio de apoderada, dentro de la oportunidad legal, apeló el fallo de la Procuraduría Regional de Caquetá, con fundamento en los siguientes argumentos (fl. 177 a 194): 3.1. Inexistencia de pruebas, pertinentes, conducentes y necesarias para sancionar.

Señaló, que el reproche disciplinario es infundado cuando no existe prueba de la comisión de la conducta cuestionada, conforme el principio universal de derecho de la “necesidad de la prueba” y el artículo 128 de la Ley 734 de 2002. Citó el concepto de Ministerio Público rendido dentro del proceso número 18.483, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el cual se distingue los conceptos de prueba posible, prueba mínima y prueba necesaria, concluyendo que en el expediente y el fallo hay deficiencias de carácter probatorio que deben finalizar

con la absolución del disciplinado. 4 Exp. 077-2649-2005 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia Manifestó, que los artículos 128 y 129 de la Ley 734 de 2002 imponen al operador disciplinario la obligación de equilibrar el acervo probatorio, y, que en las pruebas decretadas la balanza se inclinó hacia la acusación; que el hallazgo disciplinario de la Contraloría constituye solamente la noticia de la presunta comisión de la falta, pero no debe ser tenida como prueba por el operador disciplinario; y, que igual sucede con los anexos del hallazgo, toda vez que la independencia de la actuación disciplinaria implica la valoración separada, independiente e individualizada de las pruebas que hagan parte de otra actuación. Al respecto agregó, que todo el proceso se surtió con las pruebas aportadas por la Contraloría y el fallo se fundamentó en ellas, en desmedro de las garantías del disciplinado. Señaló, que el a quo, al decretar las pruebas, no incluyó aquellas tendientes a controvertir las anexadas al informe del hallazgo disciplinario, para llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado e inclusive, a demostrar si concurrió alguna causal de exoneración de responsabilidad. Afirmó, que las pruebas obrantes en el expediente no son suficientes para comprometer la responsabilidad del disciplinado porque la prueba trasladada (el informe de la Contraloría) merece valoración independiente. Citó al profesor Jairo Parra Quijano, resaltando que “[l]as pruebas trasladadas no

llevan el imperio de valoración que hizo el funcionario de donde se trasladan. El funcionario que conoce el proceso a donde se trasladan es quien le corresponde la valoración de la prueba.” Indicó, que el a quo en el fallo se limitó a relacionar las pruebas y conclusiones de la investigación que hizo la Contraloría en el ámbito de su competencia. Sostuvo, que el a quo se quedó con el primer informe técnico de la Contraloría, sin enterarse que en el curso del proceso de juicio fiscal se han producido otros medios de prueba que señalan que debido a la naturaleza de las actividades desarrolladas mediante el contrato 238 de 2003, las cantidades efectivamente ejecutadas no son verificables de forma directa por ser subterráneas y/o temporales. Señaló, que el disciplinado en versión libre advirtió, que los ítems sobre los cuales la Contraloría presentó objeciones, solamente son verificables durante la ejecución del contrato y no pasados ocho meses después de ejecutada la obra; que el perito en la visita de obra no realizó las pruebas técnicas correspondientes, “apiques” y prueba de granulometría; y, que la obra se ejecutó tal cual se presupuestó y pasado un año el pavimento no ha presentado falla. En relación con la apreciación de las pruebas, indicó que fue insuficiente, toda vez que el a quo se limitó a dar relevancia probatoria a los documentos aportados por la Contraloría con el hallazgo disciplinario; que la prueba técnica o pericial no se trasladó como tal, sino que se agregó al expediente como un informe; y, que la prueba pericial solicitada por el disciplinado, aunque extemporánea, hubiera podido

ser decretada de oficio por el a quo, acatando el mandato del impulso oficioso, de la necesidad de la prueba y de la carga de la prueba del Estado. 5 Exp. 077-2649-2005 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia Que no se tuvo en cuenta el recibo a satisfacción por parte de la veeduría ciudadana, ni se analizó o sopesó la versión libre del disciplinado. Manifestó, que para determinar si la conducta desplegada por el disciplinado fue constitutiva de falta disciplinaria, era necesario haber levantado el asfalto y medir las cantidades de obra para establecer si efectivamente fueron las recibidas por éste, lo que se hacía imposible pasados tres años desde la ejecución de la obra, por lo cual habrá siempre duda sobre la actuación del disciplinado, lo que indefectiblemente debe dar cabida al principio de indubio pro disciplinado. Señaló, que la falta es inexistente, pues además de la ausencia de una prueba suficiente de responsabilidad, el disciplinado no infringió ni por acción, ni por omisión o extralimitación sus cargas funcionales. Consideró, que el cargo es infundado porque no concretó la omisión al deber funcional, y, además, no existe prueba de los deberes funcionales del investigado, que supuestamente se infringieron, porque no se allegó el manual de competencias laborales y el documento denominado “Eficiencia en la labor de interventoría”, razón por la cual no tiene carácter vinculante para el disciplinado. Indicó, que el disciplinado no faltó a los principios de la contratación estatal, pues promovió el control social a través de las veedurías ciudadanas, la obra se ejecutó de

acuerdo a lo presupuestado y obró con rectitud y con sujeción a sus cargas funcionales y de acuerdo a las posibilidades del servicio. Finalmente, señaló, que en ninguna de las fases del proceso se observaron los términos de ley, por lo que el rito procesal no se surtió debidamente quedando afectada la actuación por vulneración del artículo 29 de la Constitución Política.

4. COMPETENCIA La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal es competente para resolver el presente recurso de apelación, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Caquetá, el 21 de marzo de 2007, de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.

5. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. Bajo esta óptica se evaluará la responsabilidad del disciplinado deducida en el fallo que se apela, frente a los argumentos expuestos en la apelación. 5.1. Cargo Formulado Mediante auto del 28 de noviembre de 2006 (fl. 105 a 117), la Procuraduría Regional de Caquetá, formuló cargo contra el señor Carlos Andrés Ortega Cortés, señalando que como interventor del contrato de obra No. 238 de 2003, celebrado entre la Gobernación de Caquetá y el señor Carlos Alberto Zambrano, por valor de

6 Exp. 077-2649-2005 Luis Jorge Arévalo Reyes

Fallo de Segunda Instancia $9.690.350, el 17 de marzo de 2004, suscribió el acta de recibo final de obra y el acta de liquidación del contrato mencionado, al parecer sin verificar que las cantidades de obra, objeto del contrato “correspondieran a las realmente recibidas”. Indicó el cargo formulado, que “se cuantificó y valoró los ítems No. 1, retiro de material existente, No. 2 transporte de material sobrante de la excavación, No. 4 mejoramiento de la sub-base granular, incluye transporte y No. 5, Asfaltita compactada e=0.10 m, incluye transporte, actividades que no se realizaron de acuerdo a las cantidades registradas en el acta de recibo final de obra, comparadas con las consignadas en el acta de visita a obras (sic) llevada a cabo por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Caquetá, el 15 de octubre de 2004, folio 10, lo que conllevó a que se cancelara al contratista el valor total del contrato.” Como normas presuntamente violadas, se citaron los artículos 23 y 26 numeral 1º de la Ley 80 de 1993, “ya que estaba obligado a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado”; el artículo 209 inciso primero de la Constitución Política; y, el instructivo No. 2 que contiene “La eficiente labor de interventoría del Departamento de Caquetá”, expedida el 14 de octubre de 2003. En el auto de cargos el a quo, consideró, que con la conducta descrita el investigado pudo estar incurso en la falta disciplinaria establecida en el numeral 31 del artículo 48

de la Ley 734 de 2002. No obstante, señaló que el disciplinado actuó con culpa grave, por lo cual incurrió en falta grave, conforme lo dispuesto en el artículo 9 del artículo 43 y el parágrafo del artículo 44 del CDU. 5.2. Hechos probados Está acreditado, que el 30 de diciembre de 2003, se celebró el contrato de obra número 238, entre la Gobernación del Caquetá y el señor Carlos Alberto Zambrano González, cuyo objeto fue el mejoramiento y pavimentación con asfaltita de la calle 4 entre carreras 1 y 2, Inspección de Santuario, Municipio de la Montañita, con un valor de $9.960.350 y un plazo de un mes (fl. 99 a 102). Según la cláusula cuarta del contrato, la relación de ítems, descripción, cantidad, precios unitarios es la que se expresa en el Anexo No. 1, el cual forma parte integral del contrato. Dicho anexo indica lo siguiente: ITEM DESCRIPCION UND. CANT. VALOR VR TOTAL 1 EXPLANACION 1.1 Retiro material existente M3 87.00 4.850.00 421.000,00 1.2 Transporte de material M3/KM 435.00 1.000.00 435.000,00 sobrante de excavación 1.3 Conformación y M2 580.00 340.00 197.200,00 compactación sub razante 2 BASES 2.1 Mejoramiento Sub-base M3 116.00 36.950.00 4.286.200,00 granular, incluye transporte 7 Exp. 077-2649-2005 Luis Jorge Arévalo Reyes

Fallo de Segunda Instancia 3 PAVIMENTO 3.1 Asfaltita compactada e= M3 58.00 75.000.00 4.350.000,00 0.10 m. inc. transporte

COSTO TOTAL 9.690.350,00

En la cláusula décimo tercera del mencionado contrato, se estableció que “la vigilancia y control será ejercida por el interventor que designe el Secretario de Transporte e infraestructura del Departamento, quien ejercerá las funciones de su cargo como son: Velar por la correcta inversión de los recursos, presentar informes, elaborar actas de recibo, actas parciales de acuerdo con las normas vigentes y las que en especial se le asignen… Igualmente el Interventor deberá cumplir con el Instructivo No. 2 de 2003 ‛Eficiencia en la labor de Interventoría’”. Según las actas de inicio, recibo de obra y liquidación del contrato en mención, la interventoría fue ejercida por el disciplinado, señor Carlos Andrés Ortega Cortés, en condición de profesional universitario adscrito a la Secretaría de Infraestructura y Transporte del Caquetá1. El 1º de marzo de 2004, se dio inicio al contrato 238 de 2003 y se conformó por cuatro personas la veeduría ciudadana para verificar el desarrollo, cumplimiento y terminación de lo estipulado en el contrato (fl. 26). El 17 de marzo de 2004, el disciplinado, como interventor, el contratista y el Secretario de Transporte e Infraestructura de Caquetá, suscribieron el acta de recibo,

en la cual consta que se ejecutaron todos los ítems y cantidades obra objeto del contrato, esto es, la conformación y pavimentación de la calle 4 entre carreras 1 y 2 en la Inspección de Santuario (fl. 16 y 17). Así mismo, en dicha acta se consignó que “[l]a Interventoría deja constancia que las obras recibidas cumplen las especificaciones generales de construcción y demás condiciones contractuales de acuerdo a las especificaciones estipuladas para este proyecto y que hacen parte del contrato.” En la misma fecha se firmó el acta de liquidación final del contrato en mención, la cual indica que se ejecutó el valor total del contrato (fl. 18). Igualmente, las personas que conforman el Comité de Veeduría, firman el acta de recibo a satisfacción de la obra objeto del contrato 238 de 2003 (fl. 25). De acuerdo con el acta del 15 de octubre de 2004, que obra a folio 8 y 9, los señores María Isabel Labrador y Pedro Ignacio Chaves, auditores de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Caquetá, acompañados del disciplinado Carlos Andrés Ortega y el contratista Carlos Zambrano, visitaron el sitio de las objeto del contrato cuestionado, y dejaron constancia de que “[e]n cuanto a la medición de cantidades de obra, las mismas fueron tomadas por el Auditor, Ingeniero Pedro Chaves en compañía de contratista e interventor del contrato 238/03. Las cantidades fueron expresadas en el anexo a esta acta”(se resalta). A folio 10 del expediente, se observa una fotocopia del documento de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Caquetá, denominado

1 La condición de funcionario público del disciplinado esta acreditado con los documentos obrantes a folio 84 a 86 del expediente. 8 Exp. 077-2649-2005 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia “CUADRO DE CANTIDADES DE OBRA REVISADAS”, en el cual se describen los ítems, las cantidades, el valor unitario y el valor total de la liquidación del contrato 238 de 2003, en paralelo con las cantidades revisadas, el cual expresa una diferencia de $3.552.462 por menores cantidades de obra halladas. Este documento no indica quien lo elaboró, ni en que fecha, pero se anexó al hallazgo disciplinario que constituye el origen de este proceso, el cual para mejor comprensión y por tratarse de la única prueba en que se fundamentaron los cargos, se transcribe: CONDICIONES CONTRACTUALES LIQUIDADAS CANTIDADES REVISADAS ITEM DESCRIPCION UND CANTIDAD VR UNIT VR TOTAL CANTIDAD DIFERENCIA VALOR CONTRACTUAL CONTRACTUAL CONTRACTUAL ACTUAL 1 Retiro material existente m3 87.75 4.500 394.875.00 45.06 43 192.124 2 Transporte de material sobrante m3/Km 438.75 1.100 482.625.00 225.28 213 234.818 de la excavación 3 Conformación y compactación de m2 585 400 234.000.00 585 0 0 la subrasante 4 Mejoramiento de la sub-base m3 117 36.850 4.311.450.00 32.18 85 3.125.519 granular, incluye transporte 5 Asfaltita compactada e=0,10 m, m3 58.50 71.600 4.188.600.00 58.50 0 0

incluye transporte VALOR TOTAL 9.611.550 3.552.462 5.3. Análisis jurídico de la responsabilidad del disciplinado El fallo de primera instancia estructura la responsabilidad del disciplinado en el presupuesto fáctico, según el cual, en desarrollo del contrato 238 de 2003, celebrado entre la Gobernación del Caquetá y el señor Carlos Alberto Zambrano, se ejecutaron menores cantidades de la obra a la realmente contratada: Retiro de material existente, Transporte del material sobrante de la excavación, Mejoramiento de la sub-base granular, incluyendo transporte y Asfaltita compactada e= 0.10 m, incluyendo transporte, las cuales representan un valor de $3.552.462. En virtud de lo anterior y dado que las actas de recibo final de la obra y liquidación del contrato, firmadas por el disciplinado, señalan que las obras se ejecutaron a satisfacción en las cantidades y por los valores pactados en el contrato, concluye que el disciplinado no verificó las cantidades de obra, incumpliendo su deber funcional de supervisar, controlar y vigilar que en el contrato se hubiere cumplido lo contratado. Para concluir que no se ejecutó la totalidad de la obra contratada y liquidada, el a quo se basó en el acta de visita a la obra realizada por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Caquetá, el 15 de octubre de 2004 y en el cuadro de cantidades de obra revisadas, que reposa a folio 10 de expediente. No obstante, el disciplinado a lo largo del proceso ha cuestionado, reiteradamente, la

manera como se determinó que las obras señaladas no se ejecutaron. En efecto, en el oficio del 4 de noviembre de 2004, dirigido a la señora Araceli Olarte, líder de auditoría de la Contraloría General de la República, el disciplinado manifestó, que “después de la visita ocular realizada por el Auditor de Contraloría, el contratista y el interventor por parte de la Gobernación, se pudo establecer que las obras no presentan ningún tipo de falla ni deterioro en la capa asfáltica de rodadura, lo cual permite comprobar que la pavimentación cumplió con los requerimientos técnicos planteados en los estudios previos del contrato,” y agregó, “quiero solicitarle se asigne una nueva visita técnica donde se realicen apiques y pruebas de granulometría para demostrar los posibles faltantes en la materia 9 Exp. 077-2649-2005 Luis Jorge Arévalo Reyes Fallo de Segunda Instancia de subbase extendido y compactado además de los espesores específicos”(fl. 30 y 31). Igualmente, en su versión libre el investigado señaló lo siguiente: “Está claro también que la Contraloría continuó una investigación sin mayor fundamento, pues las diferencias planteadas por su perito respecto a las cantidades de obra contratada en relación con la ejecutada no tienen ningún asidero. La Contraloría presentó objeciones respecto a ítems de mejoramiento de la sub base granular, al retiro de material existente y al transporte de material sobrante de excavación, sin observar que estos ítems solo son verificables durante la ejecución del contrato y no pasados ocho meses de la fecha en que

se ejecutó la obra. En el caso del mejoramiento de la sub base granular, que si es posible verificar con posterioridad a la ejecución del contrato, el perito en la visita de obra, no realizó las pruebas técnicas correspondientes, apiques y pruebas de granulometría… Es preciso decir que en el proceso de pavimentación no existe una regla general