PGN - FALTA DE COMPETENCIA - Constituye un error in procedendo

Señores

MAGISTRADOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Ref: Rad. 21764

Procesado: José Celestino Hernández Gómez Delito: secuestro extorsivo agravado El juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Ibagué Tolima, el 14 de marzo de 2000 condenó a José Celestino Hernández Gómez y Norberto Carreño Camacho a la pena de 35 años de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos mensuales legales como coautores responsables del secuestro extorsivo agravado en la

persona de Henry Rojas Rojas. Igualmente los condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de 10 años y a pagar a los ofendidos por concepto de daños y perjuicios morales y materiales derivados del secuestro de Rojas Rojas el equivalente a un mil trescientos (1300) gramos oro. Así mismo les negó el derecho al subrogado penal de la condena de ejecución condicional y decretó la nulidad parcial a partir de la resolución por medio de la cual se calificó el mérito del sumario, respecto de los punibles de porte y uso ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas agravado y hurto calificado y agravado. Como consecuencia de esa nulidad se ordenó la ruptura de la unidad procesal. Esta decisión fue apelada por los defensores de los procesados, correspondiéndole el estudio del recurso al Tribunal Superior de Ibagué, Sala Penal, instancia que el 30 de agosto de 2001 confirmó en su integridad la decisión de primer

grado. Inconforme con esta decisión, los apoderados de José Celestino Hernández Gómez y Norberto Carreño Camacho, presentaron sendas demandas de casación ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación penal. Este cuerpo colegiado mediante auto de 30 de junio de 2004 decretó la nulidad a partir del fallo de segunda instancia mediante edicto y remitió las diligencias al Tribunal de origen. Subsanada dicha irregularidad, se remitió nuevamente a la a la Sala Penal, que mediante auto de 4 de mayo de 2006 declaró ajustada a los requisitos formales previstos en el artículo 212 del C. de P.P., la demanda presentada por el defensor de Hernández Gómez e inadmitió la demanda formulada por la defensa de Norberto Carreño Camacho. Procede entonces, a conceptuar el Ministerio Público acerca de la viabilidad de la primera demanda.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Fueron narrados por el juzgador de primera instancia, en los siguientes términos: “Mediante denuncia instaurada por la señora Ángela María Rodríguez Guerrero se puso en conocimiento de las autoridades que el día 3 de mayo de 1.997, en el momento que se dedicaban a trotar por los alrededores, con su esposo Henry Rojas Rojas y una hermana, fueron sorprendidos por seis sujetos, dos de los cuales descendieron de una camioneta verde de platón, los que utilizando armas de fuego lo

arrebataron (a Rojas R.) contra su voluntad, llevándolo a una zona montañosa, allí tenía que dormir a la intemperie y lo amenazaban a muerte viéndose obligado a escribir notas a sus familiares para que facilitaran la suma de cuatro mil millones de pesos. “Estos hechos fueron comunicados al grupo Gaula quien inició las pesquisas necesarias. Por labores de inteligencia se estableció que se trataba de varios desertores de grupos subversivos como los posibles partícipes de los hechos punibles. Se señaló al ‘Loco Miguel’ como ex integrante de las FARC y organizador de la banda, a Armando Mora conductor y transportador de los alimentos al sitio de cautiverio. Zoraida como financiera, al igual que a Alberto, Fredy, Raúl y Pedro. “Luego se ubicó la camioneta que había sido utilizada por los maleantes para secuestrar al doctor Rojas, donde se desplazaban Armando Mora Gordo y Nolberto Carreño Camacho. Así mismo se capturó a Arley Alexánder Suárez Martínez, alias Pedro, quien inmediatamente confesó su participación lo mismo que Mora Gordo. Estos dos procesados prestaron colaboración a los miembros de la Policía Nacional y los acompañaron hasta el sitio de cautiverio, produciéndose la liberación del plagiado afortunadamente el 24 de julio del mismo año, después de sostener un Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. enfrentamiento armado, en el cual los delincuentes utilizaron granadas y

armas de uso privativo de las fuerzas armadas. Allí resultó abatido el sujeto Miguel Vargas y algunos policiales heridos como también la víctima del plagio; los demás delincuentes se evadieron”. “Desde el primer momento Arley Alexánder y Martínez Gordo señalaron a Celestino Hernández Gómez como la persona encargada de la inteligencia, era quien suministraba a los demás miembros de la banda informaciones sobre los movimientos del médico Henry Rojas Rojas”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de octubre de 1997 se ordenó vincular a José Celestino Hernández Gómez, motivo por el cual se expidió orden de captura en su contra. El 17 de octubre de ese año fue capturado, el 20 de octubre fue escuchado en diligencia de indagatoria y el 21 de octubre de 1997 se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra como presunto coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares agravado, hurto agravado, concierto para secuestrar y homicidio en grado de tentativa.

El 6 de mayo de 1999 se decretó el cierre de la instrucción, resolución contra la cual la defensora del procesado interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en forma desfavorable mediante resolución de 4 de junio de 1998. El 30 de junio de 1998 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Celestino Hernández Gómez como autor de los delitos de secuestro

extorsivo agravado, porte de armas de uso privativa de las fuerzas armadas, y hurto agravado en concurso real y heterogéneo de hechos punibles en calidad de coautor. Igualmente se le negó la libertad provisional y se le precluyó la investigación respecto de los delitos de homicidio en grado de tentativa y concierto para secuestrar. Esta decisión fue apelada por el defensor y por el mismo procesado, recurso que correspondió conocer a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, instancia que Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. el 19 de enero de 1999 confirmó la resolución de acusación, respecto de José Celestino Hernández Gómez. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Único Especializado de Ibagué, instancia que el 3 de agosto de 1999 corrió traslado a los sujetos procesales por el término de 30 días hábiles de conformidad con el artículo 446 del C. de P.P. Mediante auto de 2 de noviembre de 1999 se decretó la práctica de varias pruebas y se señaló fecha para la diligencia de audiencia pública. (fol. 32 a 35 c.o.1). El 21 de diciembre de 1999 se llevó a cabo la vista pública y el 14 de marzo de 2000 se dictó sentencia condenatoria en los términos reseñados al inicio, la cual fue apelada correspondiéndole el estudio del recurso al Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué, instancia que el 30 de agosto de 2001 confirmó en todas sus partes la sentencia de

primer grado.

3. LA DEMANDA 3.1. Primer cargo El actor con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. de.

P.P. denuncia que la sentencia de segundo grado fue dictada dentro de un juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa. 3.1.1. .Irregularidad que afectó el principio de investigación integral. El actor refiere que se presentaron yerros insalvables en la etapa de instrucción que afectaron el principio de investigación integral y que revierten en la vulneración de los principios constitucionales del derecho de defensa y del debido proceso. Dichos errores condujeron a que se vulnerara el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 1 y 249 del decreto 2700 de 1991, ya que la fiscalía no cumplió con su deber de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. En el desarrollo de la censura sostiene que dentro de la etapa investigativa, obran varias peticiones realizadas por la defensora del procesado José Celestino Hernández Gómez en las que solicitó la ampliación de indagatoria de los señores Arbey Alexander Suárez Martínez y Luis Armando Mora Gordo, con el fin de controvertir lo manifestado por los acusadores del señor Hernández Gómez, versiones que constituyeron el fundamento y estructura para proferir resolución de

acusación en su contra, el 30 de julio de 1998. La defensora solicitó pruebas mediante los siguientes memoriales: -Memorial de 29 de diciembre de 1997, de 16 de marzo de 1998, de 5 de mayo de 1998, de 11 de mayo de 1998, de 28 de mayo de 1998, de 19 de junio de 1998, con el fin de interrogar a los señores Mora Gordo y Suárez Martínez, sin que hubiesen sido evacuados por la fiscalía a pesar de haber ordenado su práctica. El 19 de marzo de 1998 se decretó la práctica de los testimonios de Arbey Alexander Suárez Martínez y Armando Mora Gordo, sin que fuese posible su realización, porque de acuerdo con la constancia calendada 23 de abril de 1998 no se pudo llevar a cabo dichas declaraciones debido a la jornada de seguridad carcelaria, lo que impidió la remisión de los procesados a la Fiscalía Regional del Gaula. Cuando se cerró la investigación, la abogada defensora de Celestino Hernández presentó recurso de reposición, sustentado el 11 de mayo de 1998 ante un fiscal regional en el que solicitó su revocatoria, por cuanto no se practicaron pruebas de suma importancia para la defensa de Hernández Gómez. Tanto en la resolución de acusación como en la apelación de la misma, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional señaló que el proceso no se podía “atiborrar” de todas las pruebas que solicitaran las partes y que además con el material probatorio se podía decidir, que no se había violado el derecho de defensa ni el debido proceso

porque existía plena prueba de inculpación en contra de Celestino Hernández. Al no haberse practicado esas pruebas pese a haber sido decretadas tal como se observa a folio 127 a 129 del cuaderno 3 de 19 de marzo de 1998 no fue posible Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. ejercer el derecho de contradicción respecto de estos testimonios, pruebas básicas para el resultado del proceso ya que fueron el fundamento de la resolución de situación jurídica y de la resolución de acusación. Igualmente se vulneró el principio de inmediación de la prueba, principio probatorio en el cual cada parte tiene derecho a participar en la recopilación de cada una de las pruebas, con el fin de ejercer el derecho de contradicción. Estas pruebas eran importantes en la medida en que en estas se hacían sindicaciones directas al procesado Celestino Hernández, versiones que además resultan contradictorias entre sí. Si se hubiese practicado un interrogatorio, se habrían realizado varias preguntas acerca de la identidad del “Tío”, si el señor Celestino Hernández era el mismo señor al que le decían el “Tío”, cuál era su aspecto físico. Igualmente la realización de dichas pruebas era necesaria para indagar sobre varios aspectos acerca del modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos. Asimismo para confrontar lo dichos de estos con las sindicaciones de otros testigos, y confrontarlas con la diligencia de allanamiento practicada en la finca del señor

Celestino Hernández, en donde encontraron armas amparadas dentro de la legalidad. También hubiese servido para poder controvertir el hecho indiciario de que su defendido hacía parte de la banda que efectuó el secuestro de Henry Rojas Rojas, pues si eso fuera cierto cuando se produjo el rescate del secuestrado, el procesado Hernández Gómez hubiese huído, tal y como lo hicieron otras personas que si hacían parte de la banda, quienes buscaron resguardo en la clandestinidad a diferencia de su defendido que nunca se limitó o actuó de manera cautelosa dentro de su rol social y familiar. También refiere, que se vulneró dicho principio por no haberse vinculado a la investigación a Fernando Navarro pese a que obraban elementos de prueba como la declaración de Luis Armando Mora Gordo, quien sostuvo que donde Fernando Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Navarro se guardaba la camioneta, y que este vivía cerca del domicilio del secuestrado en el Espinal. El demandante solicita que se declare la nulidad desde la etapa instructiva antes del cierre de la investigación, por no haberse practicado los interrogatorios a los señores Suárez Martínez y Mora Gordo. Adicionalmente pide que se declare la nulidad desde el auto que abre la investigación formal por no haberse vinculado al señor Navarro pese a que fue referenciado en el proceso por varias personas. 3.1.2. Falta de competencia El casacionista refiere que la investigación fue adelantada por el Cuerpo Técnico de

Investigación –Unidad Investigativa Grupo Gaula de Ibagué quien después de cumplir con las funciones consagradas en el literal a del artículo 6 de la ley 282 de 1996 dio cumplimiento al literal b del mismo artículo y ley, remitiendo las diligencias al Director Regional de Fiscalías. El Director Regional designó un fiscal regional de la Unidad de extorsión y secuestroquien asumió el estudio de la etapa sumarial y profirió la resolución de acusación. En la etapa del juicio mediante oficio No. 170 de 14 de diciembre de 1999, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Ibagué solicitó a la Directora Seccional de fiscalías, designar un abogado para que llevara a cabo la vocería de la Fiscalía General de la Nación en la vista pública, realizada el 21 de diciembre de 1999, dentro de la causa de secuestro extorsivo agravado seguido contra José Celestino Hernández Gómez. En respuesta a dicho requerimiento, la Dirección Seccional de Fiscalías mediante oficio DSF-5263 del 15 de diciembre de 1999 designó una Fiscal ante el Gaula para que participara en la audiencia pública de juzgamiento. Dicha funcionaria llevó acabo la acción acusatoria en nombre de la Fiscalía General de la Nación. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. La defensora del procesado en escrito de 13 de mayo de 2000 mediante el cuál sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, indicó que se presentó una nulidad porque la Directora Seccional de Fiscalías no tenía

competencia para nombrar a la Fiscal del Gaula, y esta última tampoco tenía competencia para actuar en las audiencias de juzgamiento, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 6 de la ley 282 de 1996. Así mismo la funcionaria del Gaula nombrada para sustentar la acusación, no fue la misma funcionaria que desarrolló la instrucción, motivo por el cual tuvo que asumir el conocimiento de una investigación que no conocía en cuatro días. Sobre este punto el Tribunal Superior de Ibagué, en sentencia de 30 de agosto de 2002 sostuvo que la intervención de la fiscal del Gaula en la audiencia pública de juzgamiento no lesionó el debido proceso, porque ella es fiscal delegada ante los Jueces penales del Circuito Especializado -Gaulacomo consta en el proceso. Agregó que tampoco constituía una anormalidad la forma como fue designada, porque sustancialmente le correspondía o tenía la obligación específica de acusar por mandato del artículo 127 del decreto ley No. 2700 de 1991. A continuación refiere que de conformidad con el artículo 6 de la Carta Política los servidores públicos solo pueden desarrollar aquellas actuaciones que se en encuentren contempladas en la ley o los reglamentos, regla que también se aplica a los servidores públicos en el área penal. Nuestro sistema penal es mixto por cuanto es inquisitivo en la etapa de investigación y acusatorio en la etapa de la causa o juzgamiento. El fiscal de conformidad con el numeral 4 del artículo 17 de la ley 270 de 1996, tiene la función de dirigir, coordinar y controlar el desarrollo de la función investigativa y acusatoria contra los presuntos

infractores de la ley penal, directamente o a través de sus delegados. El artículo 127 del C. de P.P... indica que le corresponde a los fiscales delegados ante los jueces del circuito, municipales y promiscuos, investigar, calificar y acusar si a ello hubiere lugar, los delitos cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia a los jueces del circuito y municipales. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Igualmente la etapa de juzgamiento está circunscrita a los funcionarios descritos en el artículo 66 del C. de P.P. (decreto 2700 de 1991) y en los artículos 68 a 77 de la misma normatividad se señalan las competencias de estos. De lo anterior se infiere que cada funcionario estatal cumple con unas funciones previamente contempladas y definidas en la ley, y la Fiscalía General de la Nación, no es la excepción. Revisada la actuación se advierte que la única actuación de la fiscalía en la etapa del juicio fue el nombramiento de la doctora Rosa Luz López Aldana, fiscal del Gaula a partir del 15 de diciembre de 1999 por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías. De conformidad con el artículo 6 de la ley 282 de 6 de junio de 1996 las atribuciones especiales del fiscal del Gaula se circunscriben a: -Asumir en forma exclusiva la etapa previa de los casos relacionados con los delitos de secuestro, extorsión y conexos, hasta lograr la identificación de los autores o

partícipes, salvo en los casos de flagrancia o confesión, en los que será competente también para proferir resolución de apertura de instrucción y oír en diligencia de indagatoria al capturado. Si no existiese capturado se librará la correspondiente orden de captura. Identificada la persona o recibida la indagatoria al capturado, según el caso el fiscal remitirá en forma inmediata la actuación a la Secretaría Colectiva de la Dirección Regional de Fiscalías, para que se haga llegar al jefe de la Unidad Especializada Antisecuestro y extorsión y se le asigne un fiscal de conocimiento. -Dirigir, coordinar y controlar todas las investigaciones. Dicha norma se expidió en el contexto de la crítica situación que vivía el país, del incremento de los delitos contra la libertad personal, motivo por el cual el estado constituyó un grupo especializado que mediante procedimientos ágiles y expeditos controlara esta situación. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Dentro de las funciones y deberes de la Fiscal Delegada ante el Gaula no se encuentran las actuaciones de investigar, calificar y sobretodo acusar en ningún momento procesal. Por lo tanto si un funcionario con esta calidad acusa, está actuando por fuera de su órbita de competencia. A su turno el artículo 127 del C. de P.P. indica que a los fiscales delegados ante los jueces del circuito les corresponde la función de acusación, función que en ningún momento tenía la fiscal delegada del

Gaula conforme al artículo 6 de la ley 282 de 1996 . De lo anterior se desprende la falta de competencia de la funcionaria de la fiscalía en la etapa del juzgamiento, a lo que se suma que la fiscalía, en la etapa del juicio no cumplió con el deber consagrado en el artículo 249 del decreto ley 2700 de 1991 referente a aportar las pruebas que conduzcan a la existencia del hecho punible y a demostrar la responsabilidad del procesado. En este caso, la ausencia de la fiscalía durante toda la etapa del juicio, impidió que la carga probatoria a cargo del estado se completara, de tal forma que se recopilara la verdad real de lo sucedido y por ende se pudiese demostrar la responsabilidad del procesado. Teniendo en cuenta que en la instrucción se practicaron pruebas como las del testigo con reserva de identidad y los testimonios de los señores Luis Armando Mora Gordo y el de Arbey Alexander Sánchez Martínez, en los cuales no tuvo oportunidad de participar el apoderado del investigado Hernández Gómez, la fiscalía tenía el deber de solicitar la ampliación de indagatoria de los anteriormente citados, para que el procesado y su defensa pudiesen controvertir las pruebas. Es importante destacar como una prueba tan contundente dentro de la investigación como la solicitada por la apoderada de Hernández Gómez para contrainterrogar al testigo con reserva de identidad, no se pudo llevar a cabo, porque al revisar el archivo de la bóveda de seguridad, de la Fiscalía Especializada de Bogotá no fue posible ubicar el acta de reserva No. 31788 que contenía la reserva de identidad del

testigo, situación que se observa a folio 111 del c.o. 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Dicha actuación omisiva por parte de los delegados de la fiscalía, afectó la investigación, por cuanto se terminó responsabilizando a José Celestino Hernández Gómez del delito de secuestro, con fundamento en los testimonios de oídas de los señores Luis Armando Mora Gordo, Arbey Alexander Sánchez Martínez y el de un testigo con reserva de identidad. Con la actitud omisiva de la fiscalía, se vulneró el derecho fundamental de presunción de inocencia, por cuanto solo se tuvieron en cuenta las pruebas mínimas practicadas en la instrucción, es decir las mismas pruebas que le sirvieron a la fiscalía para dictar resolución de acusación, constituyeron la misma fuente para condenarlo. La fiscalía no solicitó pruebas, ni preparó la audiencia pública, en suma, no se allegó la carga probatoria necesaria para demostrar el hecho punible y la responsabilidad del procesado, es decir no se determinó la verdad real. También se transgredió el derecho fundamental de presentar pruebas y controvertirlas establecido en el artículo 29 de la carta política y desarrollado en los artículos 7 y 251 del decreto ley no. 2700 de 1991, por cuanto se dejaron de practicar pruebas que permitiesen llegar a la verdad real de lo sucedido. 3.1.3. Solicitud extemporánea de pruebas y nulidades El casacionista denuncia que el Juzgado Único del Circuito Especializado de Neiva

en desarrollo del artículo 446 del C. de P.P. expidió el auto de 3 de agosto de 1999 poniendo a disposición de las partes el expediente por el término de 30 días hábiles para preparar la audiencia pública, solicitar nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción. El juzgado señaló que el 15 de septiembre de 1999 venció el término para las partes para solicitar pruebas y nulidades. El 21 de septiembre de 1999 el señor José Celestino Hernández Gómez presentó escrito en el que se propusieron nulidades y se solicitaron pruebas, teniendo en cuenta que el procesado fue notificado el 27 de agosto de 1999. Así mismo su apoderada el 29 de septiembre de 1999 solicitó la práctica de pruebas, entre estas las declaraciones de Luis Armando Mora y Arbey Alexander Suárez. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. El juzgado de conocimiento en auto de 2 de noviembre de 1999 señaló que las solicitudes de nulidad y práctica de pruebas presentadas por José Celestino Hernández Gómez no se les daba trámite porque fueron allegadas extemporáneamente. Con ese actuar se infringió el debido proceso y se obstaculizó el acceso a la verdad material En criterio del censor a pesar de que el procesado y el apoderado presentaron pruebas en forma extemporánea, el juzgador de primera instancia debió decretarlas de oficio en busca de la verdad real.

Si se hubiese decretado estas nulidades y pruebas solicitadas por la defensa se hubiese podido ampliar las declaraciones de los señores Armando Mora Gordo y Arbey Alexander Suárez Martínez, principalmente la del primero quien se encontraba acongojado por haber realizado injustamente cargos contra José Celestino Hernández Gómez. También se hubiese podido llevar a cabo la ampliación de la declaración del testigo con reserva, la que no se pudo efectuar por la pérdida de la cajilla de seguridad, donde aparecía la identidad de la persona. Este testigo señaló a varios integrantes de la banda, pero no se refirió a José Celestino Hernández Gómez, al contrario señaló al señor Fernando Navarro. 3.1.4 Pruebas negadas por el Tribunal dentro del término de traslado del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria. El casacionista refiere que durante el traslado del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Único especializado del Circuito de Ibagué, el señor Armando Mora Gordo remitió desde la cárcel Picota al señor Hernández Gómez un correo en el que le pedía disculpas por los errores cometidos en contra suya y en el que señalaba que Hernández Gómez no había tenido nada que ver con el secuestro, pero que cuando a uno lo torturaban y lo sometían a presiones, se viene a la cabeza cualquier nombre y en ese momento se le ocurrió el suyo. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

La defensora del procesado le pidió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que tuviese en cuenta la carta de Armando Mora para practicar prueba que permitiera desvirtuar lo expresado por este en diligencia de indagatoria acerca de la participación de Celestino Hernández Gómez. También solicitó que se recepcionara la declaración del señor Arbey Alexander Suárez Martínez. El Tribunal mediante auto del 23 de agosto de 2000 negó la solicitud de la apoderada señalando que las etapas para practicar pruebas dentro del proceso adelantado contra Hernández Gómez fenecieron y que el proceso se encontraba en el despacho para decidir sobre aspectos impugnados en la sentencia condenatoria. El ad-quem al negar la realización de las pruebas solicitadas por la defensora del señor José Celestino Hernández Gómez infringió el artículo 228 de la Carta Política y el artículo 9 del C. de P.P. pues el Tribunal dio mayor importancia al aspecto formal que al sustancial. Agrega que la doctrina respecto de la valoración de las pruebas en segunda instancia se ha pronunciado en el sentido de que aunque la ley no establezca un término probatorio para la práctica de pruebas en segunda instancia es posible allegar pruebas para sustentar el recurso, haciendo énfasis en que si no existe nueva oportunidad para que los sujetos procesales conozcan o controviertan la prueba, debe decretarse la nulidad del proceso a fin de que se reabra el término probatorio. Esto sucede cuando la prueba es de tal magnitud que puede modificar sustancialmente el juicio de responsabilidad que se le hace al imputado. Refiere que en auto de 30 de agosto de 1983 la Corte Suprema de Justicia Sala de

Casación Penal, Ponente Aldana Rozo Luis Enrique, expediente 28237 señala que es perfectamente válido practicar pruebas en desarrollo del recurso de apelación de sentencia condenatoria, con el fin de garantizar el derecho sustancial. Si el Tribunal hubiese aceptado en desarrollo del artículo 228 de la Carta Política y 9 del C.P.P. la preponderancia del derecho sustancial sobre el procedimental se hubiesen practicado las pruebas solicitadas por la apoderada, que hubiesen incidido directamente en la demostración de la inocencia del procesado, motivo por el cual Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. solicita decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que negó la realización de la pruebas por parte del Magistrado Sustanciador obrante a folios 32 y 35 del cuaderno original 6. 3.1 5. Vulneración del derecho de defensa El casacionista expone que se vulneró el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Carta política y el artículo 1 del decreto ley 2700 de 1991 a partir el auto que cerró la etapa probatoria en el juicio seguido al señor José Celestino Hernández Gómez por el Juzgado Único del Circuito Especializado de Ibagué, por cuanto este no contó con defensa técnica en dicha etapa. Revisado el proceso se aprecia que el 4 de agosto de 1999 el Juzgado Único del Circuito Especializado de Ibagué, en desarrollo del artículo 446 del C. de P.P. corrió

traslado a las partes con el propósito de proponer las pruebas o nulidades que existieran hasta ese momento procesal. El mencionado término venció el 15 de septiembre de 1999 y la apoderada del procesado presentó escrito el 29 de septiembre de 1999, es decir con fecha posterior al vencimiento del plazo para llevar a cabo tal acción, motivo por el cual no fueron decretadas por el despacho judicial. La demora en la presentación de pruebas por parte de la señora apoderada durante la etapa del juicio condujo a que durante el desarrollo del mismo, no se practicaran pruebas que eran necesarias y fundamentales para demostrar la inocencia del procesado. El material probatorio existente era insuficiente para demostrar el hecho punible y la responsabilidad del procesado en este. Este olvido de la defensora del procesado, durante esta etapa tan crucial como es la de pruebas, condujo a que el señor Hernández Gómez se condenara con la prueba mínima, toda vez que la prueba que sirvió de fundamento para condenar, fue la prueba mínima recaudada en la etapa sumarial y no la que exige el artículo 247 del

C. de P.P.

Procuradur