PGN - FALTA DISCIPLINARIA - La conducta imputada al disciplinado no la constituye

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación N: 074-3541-2006

Disciplinado: Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio

Cargo y Entidad: Gerente Industria Licores del Valle Quejoso: Informe de servidor Público Fecha Queja: 31 de julio de 2002

Fecha Hechos: abril 4 a diciembre 30 de 2003

Asunto: Fallo de Segunda Instancia (A t. 171 Ley 734/02).

Bogotá, D.C., julio 31 de 2007 Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la ley 734 de 2002, procede este Despacho a proferir fallo de segunda instancia, en el proceso disciplinario adelantado contra GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO, Gerente de la Empresa de Licores del Valle, quien fue sancionado en fallo del 30 de septiembre de 2005, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses; sanción convertida en salarios devengados por el disciplinado en la época de los hechos, la cual ascendió a DIECISIETE MILLONES SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS

SESENTA Y UN PESOS.

1. ANTECEDENTES Mediante informe del 10 de mayo de 2002, las Procuradoras Judiciales Miryam Galindo de Echeverry y Soraya Yamil Lamir, dieron cuenta de posibles irregularidades en el contrato 20010062 del 3 de abril del 2001, celebrado entre la Empresa de Licores del Valle y DIMERCO SA (Folio 10 c.o).

Con fundamento en dicho informe, la Procuraduría Regional del Valle, ordenó la

apertura de indagación preliminar, mediante auto del 17 de marzo de 2003 (Folios 31-34 c.o). La Procuraduría Regional del Valle, por auto del 30 de abril de 2004 ordenó la apertura de investigación disciplinaria por los hechos denunciados por las Procuradoras Judiciales, en contra de Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio, en su condición de Gerente de la Empresa de Licores del Valle, para esclarecer los hechos que dieron origen al presente proceso (Folios 361-366 c.o).

2. LOS CARGOS Mediante proveído del 16 de diciembre de 2004, la Procuraduría Regional del Valle formuló cargo único en contra del señor Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio, en su condición de Gerente de la Empresa de Licores del Valle, en los siguientes términos:

(Folios 401-409 c.o) Usted, doctor GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO, en su condición de Gerente y Representante Legal de la Industria de Licores, con relación al contrato número 20010062 del 3 de abril de 2001, celebrado entre la Industria de Licores del Valle y DIMERCO S.A., cuyo objeto era la distribución de los licores producidos por la entidad mediante una actividad calificada de intermediación en el mercado nacional, omitió durante el periodo comprendido entre el 3 de abril de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2003, hacer uso de los

EXPEDIENTE 074-3541-02 MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 1

FALLO SEGUNDA INSTANCIA mecanismos previstos en la cláusula 38 literal g) (terminación anticipada por causa o incumplimiento imputable al distribuidor) y en la cláusula 41 (cláusula penal) del referido

contrato, ante la situación de incumpliendo de la cláusula 16 del mismo contrato, que hace referencia a los COMPROMISOS DE COMPRA CON FINES DE DISTRIBUCIÓN EN EL

RESTO DEL PAIS.

El pliego de cargos estableció como normas vulneradas las siguientes: artículos 6 y 209 de la Constitución Política; artículos 4, numeral 2 y 26 numeral 5 de la ley 80 de 1993; artículo 43 del acuerdo No. 26 de 1994 (Estatuto Interno de la Industria de Licores del Valle) y las cláusulas del contrato mencionadas en el cargo. Se tipificó la falta como una violación de los deberes contemplados en los numerales 1`, 2` y 15` del articulo 34 de la ley 734 de 2002. Se calificó la falta como grave a título de culpa, toda vez que el implicado no cumplió con el deber de cuidado y diligencia para ejercer los mecanismos de terminación anticipada y cláusula penal, previstas en el contrato cuestionado, ante el incumplimiento del contratista; por lo que, actuó con negligencia al no informarse del deber que tenía en esta materia a pesar de estar en situación de conocerlo, más cuando contaba con asesoría jurídica en la empresa para ello. Mediante este auto, además, se dio por terminada la investigación disciplinaria y se ordenó el archivo definitivo de las diligencias adelantadas en contra del señor Guillermo Eduardo Ulloa, respecto a que posiblemente se celebraron otros contratos para cumplir con la obligación de promocionar licores, la cual se iba a cumplir a través del contrato No. 20010062.

3. DESCARGOS El apoderado del señor Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio, presentó memorial de

descargos el 9 de febrero de 2005, proponiendo los siguientes argumentos de defensa (Folios 415-425 c.o): Indicó, que conforme al artículo 116 de la Constitución los particulares pueden ser investidos transitoriamente para que administren justicia como conciliadores o árbitros facultados por las partes. Expuso que conforme al artículo 1 del decreto 2279 de 1989, las partes involucradas pueden deferir la solución de conflictos a un tribunal arbitral, que queda facultado transitoriamente para administrar justicia a través de una decisión denominada laudo arbitral. Después de realizar todo un estudio legal del laudo arbitral y de las consecuencias del mismo, presentó el laudo arbitral del 3 de septiembre de 2003 del Tribunal de Arbitramento conformado por Industria de Licores del Valle y Dimerco S.A., ante el cual sometieron las partes la interpretación del significado de la expresión “el resto del país”, en el contrato de distribución exclusiva 200110062 del 3 de abril de 2001. Afirmó, que en el texto del laudo no se estableció que hubiera existido incumplimiento del contratista, lo que no le permitió al doctor Ulloa declarar la terminación de la relación contractual, como lo pretende la Procuraduría. También, allegó copia del oficio del 19 de septiembre de 2003, suscrito por el Secretario Jurídico de la Gobernación del Valle, sobre el alcance del laudo arbitral,

EXPEDIENTE 074-3541-02 MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 2

FALLO SEGUNDA INSTANCIA en el que afirmó que de él se concluye que no existió incumplimiento del distribuidor,

por lo tanto, no se tenían argumentos jurídicos para declarar la terminación del contrato de que trata la cláusula 38 del contrato 200110062 del 3 de abril de 2001. Insistió en que su defendido, no podía dar por terminado el contrato sin acudir a los mecanismos de solución directa pactados en el contrato, porque, de una parte incumplía los términos del mismo y, por otra, vulneraba el debido proceso al contratista. Concluyó que la conducta atribuida a su representado no existe y por lo tanto, solicitó la terminación del proceso con fundamento en el artículo 73 de la ley 734 de 2002.

4. PRUEBAS DE DESCARGOS Mediante auto del 15 de marzo de 2005, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, accedió a la solicitud realizada por el apoderado del disciplinado y en consecuencia, ordenó escuchar en testimonio a la señora Esperanza Montes de Rincón, Investigadora Judicial II adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación y dar valor probatorio a los documentos allegados por la defensa (Folios 466-467c.o).

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 20 de abril de 2005, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca corrió traslado al disciplinado para alegar de conclusión, antes del fallo (Folio 474 c.o).

No se observa en el expediente la presentación de memorial de alegatos de conclusión por parte de los sujetos procesales.

6. DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante resolución No. 073 del 30 de septiembre de 2006, la Procuraduría Regional

del Valle del Cauca dictó fallo de primera instancia, sancionando al señor GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.976.940 de Cali, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, como Gerente de la Industria de Licores del Valle, la cual fue convertida, en salarios devengados en la época de los hechos y ascendió a la suma de DIECISIETE MILLONES SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN pesos (Folios 479-489). Consideró el a quo, que de acuerdo con el informe presentado por la doctora Esperanza Montes de Rincón, Investigador Judicial II, adscrita al CTI, se configuraban los presupuestos necesarios para que el representante legal de la Industria de Licores del Valle declarara la terminación anticipada del contrato No. 20011062, suscrito con DIMERCO, por el incumplimiento de su cláusula número 16, que alude a los compromisos de compra con fines de distribución en el resto del país. Argumentó, que a pesar de que, simultáneamente a la omisión que se le reprocha al señor Ulloa Tenorio, se resolvía, en Tribunal de Arbitramento el significado que debía dársele a la expresión “resto del país”, contenido en la cláusula No. 16 del mencionado contrato, este hecho no es excusa para que el distribuidor

EXPEDIENTE 074-3541-02 MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 3

FALLO SEGUNDA INSTANCIA hubiera incumplido las metas fijadas y para obviar las medidas señaladas en la cláusula No. 38, literal g) y, cláusula 41 del contrato de distribución. La decisión que

debió tomar el disciplinado ante el incumplimiento del distribuidor, no estaba supeditada al resultado del trámite arbitral, máxime si se tiene en cuenta que el contratista conocía desde que participó en el proceso de selección las reglas que regían el citado contrato. A juicio de la Procuradora Regional del Valle, el señor Ulloa Tenorio debió, en aras de velar por el interés de la industria de Licores del Valle, adoptar las medidas establecidas en el contrato de distribución en cita y no favorecer, con su omisión, los intereses del contratista, porque el proceso arbitral no incidía en el incumplimiento que se presentó en las metas asignadas al contratista. Es decir, que el disciplinado debió terminar anticipadamente el contrato y hacer efectiva la cláusula penal. Estableció que con su omisión el señor Ulloa Tenorio violó los numerales 1, 2 y 5 del artículo 34 de la ley 734 de 2002 y los artículos 4 y 25, numeral 6 de la ley 80 de 1993, normas relacionadas en el pliego de cargos. Se calificó, en forma definitiva, como grave la falta disciplinaria conforme a los criterios de que trata el artículo 43 de la ley 734 de 2002 y la culpabilidad se graduó a título de culpa, por no tener el cuidado necesario que como Gerente de la Industria de Licores del Valle debía tener.

7. APELACION El 25 de octubre de 2005, el apoderado del señor GUILLERMO ULLOA TENORIO, presentó recurso de apelación contra el fallo disciplinario del 30 de septiembre de

2005 proferido por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, con el fin de que éste se revoque, argumentando lo siguiente: (folios 492-497) Considera que la Procuraduría Regional no evaluó en su totalidad las pruebas, específicamente el fallo del Tribunal de Arbitramento, el oficio del jurídico de la Gobernación y el contrato suscrito con DIMERCO, situación ampliamente explicada en el memorial de descargos. Extrañó, que aún, reconociendo la Procuraduría en el fallo que se estaba resolviendo sobre la interpretación del contenido del artículo 16 del contrato, por los mecanismos contemplados en el mismo, siga insistiendo en que su representado debió haber declarado el incumplimiento del mencionado contrato, ya que exigir el cumplimiento de lo que se estaba discutiendo o declarar el incumplimiento, hubiera sido contrario al debido proceso de que trata el artículo 29 de la Constitución Política y podría haber generado demandas posteriores, que hubieran afectado el patrimonio de la entidad; todo esto atendiendo a que el contrato es ley para las partes. Que el fallo se fundamentó, exclusivamente, en el informe de la perito del CTI, que únicamente estableció las metas que se debían cumplir por el contratista a determinada fecha, pero, no tuvo en cuenta las causas que generaron el incumplimiento, el cual a juicio del tribunal de arbitramento no se dio por parte del distribuidor, y por lo tanto, no existían argumentos jurídicos, que le permitieran a la Industria de Licores hacer uso de la cláusula 38 “terminación anticipada por causa o

EXPEDIENTE 074-3541-02 MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 4

FALLO SEGUNDA INSTANCIA incumplimiento imputable al Distribuidor”, situación que no tuvo en cuenta la Procuraduría Regional. Solicitó se aplicara a su representado la causal de exclusión de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la ley 734 de 2002, porque actuó con la “convicción errada e invencible de que conducta no constituye falta disciplinaria”, con fundamento en lo establecido en el contrato, en el fallo del Tribunal de Arbitramento y el oficio de la Dirección Jurídica de la Gobernación. Si su cliente hubiera declarado el incumplimiento del contrato de distribución, hoy estaría siendo investigado por incumplir un deber legal, consagrado en el numeral 1º del artículo 34 de la ley 734 de 2002, porque estaría desconociendo el laudo arbitral. El recurso fue concedido, en el efecto suspensivo, por la Procuraduría Regional del Valle, mediante auto del 27 de octubre de 2005 (folio 499).

8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA: 8.1 Competencia Conforme al literal c), numeral 1° del artículo 75 del decreto 262 de 2000, le corresponde conocer en primera instancia a los Procuradores Regionales, los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del orden departamental, como es el caso del Gerente de la Industria de Licores del Valle, ya que esta es una empresa Industrial y Comercial del Estado del orden departamental.

De acuerdo al numeral 4 del artículo 25 del decreto 262 de 2000, le corresponde a las Procuradurías Delegadas conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean competencia de los Procuradores Regionales, y asumir esta

competencia, a las Procuradurías Delegadas para la contratación, cuando se trate de conductas relacionadas con la contratación, desde los actos preparatorios hasta la liquidación del contrato y el pago de las obligaciones que de él surjan, conforme al inciso cuarto del artículo 19 de la resolución 0017 de 2000. 8.2 Hechos probados Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente se encuentran probados los siguientes hechos: - La industria de Licores del Valle es una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental (Folios 375-400 c.o). - El señor Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio fue nombrado por decreto del Gobernador del Valle del Cauca No. 0001 del 2 de enero de 2001, Gerente General de la Industria de Licores del Valle del Cauca, cargo para el cual se posesionó en la misma fecha, según acta No. 2001-2396 (Folios 38-41). - El contrato No.20010062 celebrado el 3 de abril de 2001, entre la Industria de Licores del Valle del Cauca y la sociedad DIMERCO S.A. cuyo objeto es la distribución de los licores producidos por la contratante en el territorio colombiano.

EXPEDIENTE 074-3541-02 MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 5

FALLO SEGUNDA INSTANCIA En la cláusula segunda se estableció que el distribuidor estaba autorizado para vender y distribuir los productos, de la Industria Licorera del Valle en el territorio colombiano, exceptuando el departamento de San Andrés y Providencia y las zonas In Bond (Folios 313 -357). - Mediante Informe No. 43-000-6-9084 del 29 de octubre de 2004, rendido por

Esperanza Montes de Rincón, Investigadora Judicial II del CTI, se concluyó que: “Referente a la cláusula 16 relacionada con los COMPROMISOS DE COMPRA CON FINES DE DISTRIBUCIÓN EN EL RESTO DEL PAÍS, No se cumplieron con las metas establecidas durante los años 2001 y 2002.” (Folios 2-10 anexo 8). - En oficio SUBGM-084 del 22 de abril de 2002, la Subgerente Comercial y de Mercadeo de la Industria de Licores del Valle, Andrea Hurtado Novella, informó al Gerente, Guillermo Ulloa Tenorio, respecto del cumplimiento de las diferentes metas establecidas en el contrato de distribución, durante el año comprendido entre el 3 de abril de 2001 y el 2 de abril de 2002, indicando que de las 750.000 botellas, que representaban el compromiso de compra para distribución en el resto del país, el distribuidor solo adquirió 121.780, quedando pendiente por comprar un saldo de 628.220 botellas de 750 c.c (Folios 104-106 anexo 5). - Mediante oficio SUBGM-085 del 25 de abril de 2002, la Subgerente Comercial y de Mercadeo de la Industria de Licores del Valle, Andrea Hurtado Novella cuestiona el bajo desempeño en la estrategia de ventas de DIMERCO en el resto del país (Folios 107-109 anexo 5). - Mediante oficio G-127 del 6 de mayo de 2002, el Gerente General del ILV, advirtió al gerente de DIMERCO SA, que debe cancelar, conforme con la cláusula 22 literal XXX del contrato de distribución un valor de $50 por cada una de las botellas dejadas

de comprar para distribuir en el Valle del Cauca y $150 por unidad dejada de comprar para el resto del país. Le advierte, además, que el hecho es causal de incumplimiento de contrato imputable al distribuidor y no puede repetirse en el año siguiente, porque ello daría lugar a la terminación del contrato por causa del contratista. Respecto a la solicitud de revisión de la forma de definir el cumplimiento de los compromisos de compras y compensación hecha por DIMERCO, consideró que no era pertinente hacerlo, porque las metas habían sido ampliamente analizadas, antes de ser fijadas y debieron ser estudiadas por el distribuidor antes de comprometerse (Folios 123-125 anexo 5). Mediante oficio G-149 del 5 de junio de 2002, se planteó por parte del Gerente de ILV, Guillermo Ulloa Tenorio, la etapa de arreglo directo sobre controversia en el cumplimiento de metas, en aplicación del literal c) de la cláusula 42 del contrato No. 20010062; entre los aspectos de controversia se encontraban las metas de compras para atender el resto del país, las cuales indicó el Gerente de ILV, habían sido fijadas, desde un comienzo para los mercados de Antioquia, Cundinamarca, Caldas, Chocó y Quindío y no estaban sometidas al otorgamiento de nuevos mercados o departamentos (Folios 128-130 anexo 5). - El 17 de diciembre de 2002, las partes con fundamento en el artículo 44 del contrato de distribución y los artículos 115 y 118 del decreto 1818 de 1998,

EXPEDIENTE 074-3541-02 MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 6

FALLO SEGUNDA INSTANCIA acordaron la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, para resolver la controversia en el compromiso de compra con fines de distribución directa para el resto del país (Folio 22 anexo 2). - En oficio G-167 del 6 de junio de 2003, el Gerente de la ILV, Guillermo Ulloa Tenorio, indicó que DIMERCO solamente cumplió en un 36.7% del compromiso contractual para el mercado denominado resto del país y este hecho constituía un incumplimiento consecutivo de los compromisos contractuales y según la cláusula 38 literal g) del mencionado contrato, era causal de terminación unilateral anticipada por causa o incumplimiento atribuible al distribuidor, por lo cual, su administración quedaba pendiente del laudo arbitral que debía pronunciar el Tribunal de Arbitramento instalado para el efecto sobre el significado contractual de “resto del país”, para proceder a adelantar las acciones pertinentes (Folios 52-53 anexo 5). - Versión En versión rendida por el señor Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio, el 2 de diciembre de 2004, respecto del incumplimiento de la meta de distribución de productos de la Industria de Licores del Valle en el resto del país, establecida en la cláusula 16, expuso, que la interpretación jurídica contractual de la frase “resto del país”, obligó a las partes a adelantar las etapas contractuales de solución de conflictos y, finalmente, llevar el tema ante el Tribunal de Arbitramento, el cual fue integrado el 17 de febrero de 2003 y profirió el laudo arbitral el 3 de septiembre de 2003; afirmó, que

este trámite de conciliación dejó en etapa suspensiva el desarrollo y ejecución del contrato en cuanto al cumplimiento de la cláusula 16 “compromisos de compra con fines de distribución en el resto del país “ (Folios 381-385 c.o). - Laudo arbitral del 3 de septiembre de 2003 (Folios 21-52 anexo 8) - Concepto del Secretario Jurídico del departamento del Valle, según el cual, conforme a los términos del laudo arbitral, no se le podía atribuir incumplimiento al distribuidor, por la inobservancia de las cuotas de compras de los productos de la ILV para distribuir en el resto del país, fijadas en la cláusula 16 del contrato 20010062 de 2001, hasta que el departamento del Valle no suscribiera los convenios con todos los departamentos (Folios 458-464 c.o). 8.3 Análisis de la responsabilidad del disciplinado En el cargo único se le cuestionó al señor Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio, en su condición de Gerente General de la Industria de Licores del Valle, no haber declarado durante el periodo comprendido entre el 3 de abril hasta el 30 de diciembre de 2003, la terminación unilateral anticipada, ni haber hecho efectiva la cláusula penal del contrato de distribución No. 20010062 celebrado entre la Industria Licorera del Valle y Dimerco, ante el incumplimiento del distribuidor respecto de las metas fijadas en la cláusula 16 del mencionado contrato, que hace referencia a los compromisos de compra con fines de distribución en el resto del país. Está demostrado que, entre la Industria de Licores del Valle del Cauca y la sociedad DIMERCO S.A. se celebró, el 3 de abril de 2001, el contrato de distribución

EXPEDIENTE 074-3541-02 MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 7

FALLO SEGUNDA INSTANCIA No.20010062, cuyo objeto era la distribución de los licores producidos por la Industria Licorera del Valle en el territorio colombiano. De acuerdo al Informe No. 43-000-6-9084 del 29 de octubre de 2004, rendido por Esperanza Montes de Rincón, Investigadora Judicial II del CTI, se estableció que durante los años 2001 y 2002 no se cumplieron con las metas establecidas en la cláusula 16 del contrato 20010062 -COMPROMISOS DE COMPRA del contratista

CON FINES DE DISTRIBUCIÓN EN EL RESTO DEL PAÍS-.

Conforme a los oficios citados en las pruebas, se desprende que el señor ULLOA TENORIO, hizo seguimiento permanente a los resultados de la distribución de los productos de la Industria Licorera del Valle y por tal razón, tuvo conocimiento oportuno del no cumplimiento de las metas de compras para distribuir en el resto del país, establecidas en la cláusula 16 del contrato 20010062, por parte de DIMERCO S.A. y que requirió al distribuidor sobre dicho incumplimiento advirtiéndole que el mismo podría conducir a la terminación unilateral del contrato. Sin embargo, el presunto incumplimiento del distribuidor fue sometido por las partes a un Tribunal de Arbitramento, el que en últimas determinaría si el mismo resultaba imputable al contratista. Tanto en la versión del disciplinado, como en sus descargos y en la apelación de la decisión de primera instancia, el investigado argumentó que el trámite de conciliación

ante el Tribunal de Arbitramento suspendió el desarrollo y ejecución del contrato en cuanto al cumplimiento de la cláusula 16 “compromisos de compra con fines de distribución en el resto del país” y que conforme lo consideró el Tribunal de Arbitramento no existió incumplimiento por parte del distribuidor y por lo tanto, no existían argumentos jurídicos que le permitieran a la Industria de Licores hacer uso de la cláusula 38 del mencionado contrato de distribución, esto es, declarar su terminación unilateral ante el incumplimiento del contratista. . Del contenido del laudo arbitral del 3 de septiembre de 2003, se desprende que las partes pretendieron someter a consideración del Tribunal de Arbitramento, el incumplimiento de DIMERCO S.A. respecto de las metas establecidas en la cláusula 16 del contrato 20010062., ya que dentro de las pretensiones iniciales solicitaban las partes el concepto del Tribunal, respecto de la existencia de incumplimiento del distribuidor, en los siguientes términos: 2.2.5 PRETENSIONES DE LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE EN EL PRIMER

ESCRITO PRESENTADO AL TRIBUNAL.

En su escrito inicial la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE solicita se efectúen las siguientes declaraciones: PRIMERA.- Cuál es la interpretación jurídica contractual de la frase RESTO DEL PAIS, en el contrato de distribución nacional exclusiva 20010062, suscrita entre DIMERCO S.A. y la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE el día 3 de abril de 2001? SEGUNDA.- De conformidad con lo anterior incumplió el Distribuidor el compromiso de

compra o meta de volumen, para el denominado mercado resto del país, durante el primer año de ejecución del contrato que comprende desde 3 de abril de 2001 hasta el 3 de abril de 2002, al haber comprado con destino a este mercado la cantidad de 121780 unidades

EXPEDIENTE 074-3541-02 MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 8

FALLO SEGUNDA INSTANCIA convertidas a 750 cc quedando pendientes de comprar 628.220 unidades convertidas a 750 cc (…) 2.2.6 PRETENSIONES DE DIMERCO S.A. EN EL PRIMER ESCRITO PRESENTADO AL TRIBUNAL PRIMERO. Cómo debe interpretarse la palabra RESTO DEL PAÌS SEGUNDO. Al suscribirse el contrato de 3 de abril de 2001 y haberse entregado las listas de precios el 24 de octubre de 2001 (oficio SUBGM-466) para los Departamentos de Cundinamarca, Antioquia y Bolívar.

Se Pregunta: Hay incumplimiento del Distribuidor para el primer año del contrato que comprende desde el 3 de abril de 2001 al 2 de abril de 2002 cuando las listas se entregaron en las fechas citadas?

Adicionalmente de conformidad con la cláusula 20 del contrato se expresa que con el departamento de Caldas, Quindio y Chocó existen convenios suscritos pero hasta la vigencia del primer año del contrato no se entregaron las listas de precios Se pregunta: Hay incumplimiento del distribuidor para el primer año del contrato que comprende desde el 3 de abril de 2001 al 2 de abril de 2002, cuando las listas para estos departamentos no se entregaron en la vigencia del primer año del contrato?

Sin embargo, las pretensiones de las partes respecto del incumplimiento del distribuidor, no fueron asumidas por el Tribunal de Arbitramento por falta de competencia, en los siguientes términos: “En cuanto hace relación a los puntos adicionales de incumplimiento declaró no tener competencia para decidir ya que el tema no aparecía incluido en el documento denominado Compromiso Arbitral Independiente.”. Ahora bien, la controversia entre las partes respecto de la expresión el “resto del país”, afectaba en forma directa el cumplimiento de los compromisos de que trataba la cláusula 16 del contrato de distribución, dado que, la inclusión de otros departamentos, entre las regiones autorizadas para la ejecución del contrato, facilitaba el cumplimiento de las metas de distribución para el resto del país, dado que, conforme a la Industria de Licores del Valle, dicha expresión hacía referencia únicamente a las capitales de los departamentos de Antioquia, Cundinamarca, Caldas y Chocó, mientras que, para el distribuidor, el “resto del país” incluía todos los departamentos con excepción del Valle y San Andrés y Providencia. Es trascendental para este despacho una de las pruebas examinadas por el Tribunal y en la que se fundamentó, el requerimiento de DIMERCO S.A. cual es, el Estudio Mckensey & Company, firma que fue contratada por la Industria de Licores del Valle, para, entre otras cosas, realizar recomendaciones respecto de cómo manejar el sistema de distribución, volúmenes de venta, cobertura, etc; estudio que fue tenido en cuenta al momento de elaborar los términos de referencia del contrato 20010062.

EXPEDIENTE 074-3541-02 MARTHA LUCÍA AGUILAR E. – 9

FALLO SEGUNDA INSTANCIA Respecto del estudio mencionado dijo el Tribunal de Arbitramento, que a pesar de que éste no hizo parte del proceso de selección del contrato 20010062, no se puede ignorar, que sirvió de fundamento para elaborar los términos de referencia y por lo tanto, lo tuvo en cuenta como prueba para dirimir la controversia entre las partes. En el análisis de interpretación de la frase “resto del país”, concluyó el Tribunal que la intención de la Industria de Licores del Valle fue la de contratar un distribuidor nacional para la venta de sus productos en el territorio colombiano; por ello, no se puede circunscribir las cláusulas sobre el ámbito geográfico del Contrato a unos departamentos, cuando de la lectura integral del estudio Mckensey & Company, los términos de referencia y la minuta del contrato, se determina que el resto del país son todos los departamentos, con excepción del departamento del valle y San Andrés y Providencia. Aunque, efectivamente, el laudo arbitral no se pronunció sobre el incumplimiento del distribuidor, respecto de las metas anuales exigidas para distribuir en el resto del país los productos de la ILV, establecidas en la cláusula 16 del contrato 20010062, desde que surgió la controversia entre las partes, no existía seguridad de que el incumplimiento del contratista, no estuviera justificado por la mora en la entrega de las listas de precios por parte de la Industria de Licores del Valle, así como por la interpretación restrictiva del ámbito geográfico para la distribución al resto del país, que según la ILV se debería ejecutar exclusivamente en las ciudades capitales de

Antioquia, Cundinamarca, Caldas y Choco; posición que obviamente, redujo en forma representativa el mercado de acción del distribuidor en el territorio colombiano. Nótese que el estudio Mckensey & Company fue elemento determinante en el análisis del Tribunal del Arbitramento y según dicho estudio, en el resto país, conformado por el 100% de los departamentos, excluidos Valle y San Andrés y Providencia, existía un potencial de ventas para la ILV de 903.000 botellas Por otra parte, la interpretación dada al laudo arbitral, por el Secretario jurídico del departamento del Valle, Juan Gabriel Rojas, soporta la tesis de la defensa, ya que, afirmó que según el fallo del Tribunal de Arbitramento no existe ninguna modificación en el contrato y en los compromisos de compra estipulados en la cláusula 16, literal a), es decir, las 750.000 botellas mensuales con sus incrementos contractuales se aplican a todo el país, con excepción de