PGN - FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS - Existe cuando se deshace la unidad material para contratar

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación No: 136-7006-2006

Disciplinado : JAIME ALBERTO ALVAREZ DÍEZ Cargo y Entidad: Alcalde municipal de San Pedro de los Milagros (Antioquia)

Informe: Personería de San Pedro de los Milagros.

Fecha informe: 27 de febrero de 2006

Fecha Hechos: 6 de enero, 13 de enero, 16 de enero, 18 de enero y 20 de enero de 2006.

Actuación: Fallo segunda instancia

Bogotá, D.C., DICIEMBRE 23 DE 2009

Mediante auto del 30 de julio de 2008, el señor Procurador General de la Nación, de conformidad con las facultades del parágrafo del artículo 7º del decreto 262 de 2000, designó como funcionaria especial a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, para decidir la segunda instancia del proceso disciplinario radicado con el número 136-7006-06, adelantado por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, contra JAIME ALBERTO ALVAREZ DIEZ, en su condición de Alcalde municipal de San Pedro de los Milagros (Antioquia) -248 del c.p.- En razón de lo anterior, procede esta Delegada a decidir el recurso de apelación presentado por el apoderado del disciplinado, contra el fallo de primera instancia del 21 de julio de 2008, mediante el cual se le impuso una sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, convertida en

salarios devengados para la época de los hechos.

I. ANTECEDENTES Dio origen a la presente investigación el informe rendido por la Personería de San Pedro de los Milagros del 27 de febrero de 2006, en el que se señaló un fraccionamiento de los contratos de obra celebrados por la Alcaldía Municipal identificados con los Nos. 043 del 13 de enero, 044 del 16 de enero, 045 del 18 de enero, 050 del 20 de enero y 032 del 20 de enero de 2006, que tuvieron como objeto la rehabilitación de la vía 44 del barrio Guamurú del citado municipio, así como el pago de anticipos antes de la terminación de las obras y, de otro lado, el recibo a satisfacción de las mismas, pese a no ser culminadas (fls 2 a 84 del c.p.).

Por lo anterior, la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá inició indagación preliminar, a través de auto del 19 de abril de 2007, con fundamento en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, providencia que fue notificada personalmente al investigado el 30 de mayo de 2007 (fls. 86 a 87 y 91 del c.p.). En desarrollo de la indagación, el disciplinado fue escuchado en versión libre el 10 de octubre de 2007 (fls. 98 a 100 del c.p.). Expediente No. 1367006-2006 1 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 5 878750 Ext.11135 www.procuraduria.gov.co

II. CARGO ÚNICO Mediante auto del 26 de febrero de 2008 (folios 108 a 113 del c.p.), declaró la procedencia del procedimiento verbal y citó a audiencia al señor JAIME ALBERTO ALVAREZ DÍEZ, en su condición de Alcalde de San Pedro de los Milagros, proveído en que se formuló la siguiente imputación: “(…) incurrió en la falta disciplinaria contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, al haber desconocido los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley, al partir los contratos, toda vez que un mismo objeto contractual, que fue sobre la obra de la vía 44 del Barrio Guamurú, se dividió en 5 contratos, 032/06, 043-06, 044/06, 045/06 y 050/06, que sumados ascendían a la suma de $46.865.000, cifra que si bien no superaba la cuantía para contratación directa - $102.000.000-, que para el año 2006, regía en el municipio de San Pedro de los Milagros, según certificación que obra a folio 92, se deja entrever que para dicha vigencia fiscal, el ente territorial contaba con los recursos suficientes para llevar a cabo una sola contratación, circunstancia que se infiere del hecho de haber celebrado los contratos en el mismo mes (enero de 2006), tal y como consta en

las minutas de los contratos obrantes en el anexo No. 1. Con la conducta anterior, el señor JAIME ALBERTO ALVAREZ DÍEZ, pudo desconocer los Principios de Transparencia, Economía, Responsabilidad y el de

la Selección Objetiva, pues probablemente desechó los requisitos previstos en la misma ley de contratación, para efectuar particiones de contratos.” Consideró como normas presuntamente violadas las contenidas en los artículos 209 de la Constitución Política; 24 numeral 8, 25 numerales 1, 2, 3 y 4, 26 numerales 1 y 2, y 29 de la ley 80 de 1993, así como el artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002, con el siguiente concepto de violación: “Por lo expuesto, se considera que con la suscripción de los contratos Nos. 032, 043, 044, 045 y 050 de 2006, el señor Alcalde Municipal de San Pedro de los Milagros, JAIME ALBERTO ALVAREZ DIEZ, probablemente haya roto la unidad material del objeto contratado, pues las prestaciones en ellos contenidas, tienden a la realización de un mismo objeto, la construcción de la vía 44 barrio Guamurú del Municipio de San Pedro de los Milagros; las contrataciones se llevaron a cabo en la misma fecha (enero de 2006), lo que reafirma la existencia de recursos suficientes con los cuales se desarrollaría el proyecto; su misma imputación presupuestal, que aunque esta no es la determinante del tipo de selección del contratista, presuntamente incurrió en la falta disciplinaria gravísima, contemplada en el artículo 48, numeral 31 de la ley 734 de 2002, cuyo texto ya fue citado, al haberse obviado el proceso de selección, al dividir el objeto contractual.” Sobre este mismo aspecto, el a quo señaló en otro de los apartes de la providencia:

“La Partición de contrato constituiría una burla al sistema de selección objetiva, en tanto que a través de él se evadiría el proceso de selección que legalmente corresponde a una hipótesis contractual determinada, Expediente No. 1367006-2006 2 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 5 878750 Ext.11135 www.procuraduria.gov.co pues mediante argucias, se evadiría el proceso de licitación pública, o dentro de los eventos de contratación directa, se dividiría el objeto contractual para favorecer a varios contratistas”. La falta descrita en precedencia fue calificada como gravísima, aquella descrita en el artículo 48, numeral 31 de la ley 734 de 2002, endilgada por el a quo con culpa gravísima por haber presuntamente incurrido en “violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, que se concreta en el desconocimiento de las normas citadas anteriormente, esto es haber desconocido los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva contemplados en los artículos 24, 25, 26 y 29 de la ley 80 de 1993 Esta providencia fue notificada personalmente al disciplinado el 26 de marzo de 2008 (fl. 118 del c.p.)

III. DESCARGOS En el curso de la Audiencia iniciada el 4 de abril de 2008, el inculpado intervino para controvertir el cargo formulado, cuyas principales afirmaciones se trascriben a continuación: “(…) Es posible que en la ligereza se haya desconocido algún aspecto de lo

reglado en contratación directa, pero sigo insistiendo que a mi leal saber y entender los objetos de contrato (sic) eran diferentes a pesar de ser la misma obra, también la economía para el municipio era sustancial, ya que para hacerla desde Medellín sería mayor el costo y no existía en San Pedro la empresa capaz de hacer la obra integral, el municipio como Estado no tuvo detrimento patrimonial, se buscó siempre y créame de conciencia la economía para nuestro municipio. No se pretendió causar daño alguno, ni evadir mal intencionadamente alguna norma, porque en mi vida como funcionario público de algo más de 25 años me he distinguido por la transparencia y moralidad en mis actos. Tamibén quiero decir que la cuantía de los contratos realmente en su hecho sumaban alrededor de veinte (sic) dos millones de pesos ($22.000.000) dado que el contrato 032 del 6 de enero de 2006 objeto construcción de dos box colder por nueve millones quinientos mil pesos ($9.500.000) tiene un objeto totalmente diferente aún cuando la vía no hubiera (sic) construido porque se necesitaba así fuera para los peatones, además el 045 por valor de nueve millones cuatrocientos veinte mil pesos ($9.420.000) no se ejecutó y el contrato 050 de nueve millones trescientos mil pesos ($9.300.000) se hizo parcialmente y se erogaron del municipio tres millones cien mil pesos ($3.100.000) (…) Quiero reiterarle al despacho que no hubo a nuestro modo de entender detrimento patrimonial y si se cometió algo a (sic) contra de la Ley 80, créame

que no se hizo de mala intención, ni buscando hacer daño ni evadiendo la norma porque de ello si entiendo yo (sic) que estamos bien sometidos y debemos cumplirla, pido al Despacho que nos permita arrimar certificaciones o constancias de la existencia o no de Empresas en el municipio de San Pedro que pudieren haber hecho la obra y también de la ciudad de Medellín, frente a la conveniencia o no de hacer la obra por su costo, por el momento creo que no tengo más que decir (…)” –fls. 119 a 120 del c.p.-. Expediente No. 1367006-2006 3 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 5 878750 Ext.11135 www.procuraduria.gov.co Por su parte, el apoderado señaló en defensa de su prohijado lo siguiente, durante la mencionada diligencia: “(…) examinada rigurosamente la conducta que se le encuadra como falta disciplinaria al señor JAIME ALBERTO ALVAREZ DIEZ, enmarcada en el artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002, calificada como falta gravísima, respetuosamente le solicito al despacho que ella se modifique, toda vez que la totalidad de los presupuestos exigidos del numeral 31 del artículo en cita, no contempla que la conducta desplegada por el disciplinado, que los varios contratos que suscribió para la construcción de la vía 44 no aparejan un detrimento del patrimonio público para el municipio, igualmente nunca se puso en

riesgo la integridad patrimonial y financiera del municipio (…)”.- fls. 121 a 122 del c.p.- Más adelante, el defensor indicó: “Debe considerar el despacho que la imputación dolosa y gravemente culposa en los objetos contractuales frente al cumplimiento de la Ley 80 de 1993 y el decreto 2170 en la época de los hechos, no puede conducir a que la voluntad del disciplinado fuera la de menoscabar o atentar contra el patrimonio económico de la entidad o el ordenamiento jurídico en la observancia de los procedimientos contractuales; primero porque el proyecto de la construcción de la vía 44 fue contemplado en el plan de desarrollo y el programa de Gobierno y segundo porque los recursos y trámites contractuales de cada uno de los contratos que suscribió, cumplen con los requisitos legales en sus etapas precontractual, contractual y poscontractual, dado que no se repara en forma alguna ilegalidad en su perfeccionamiento. Si examinamos el fin del artículo 5to de la Ley 734 y la perturbación que puede traer la conducta desplegada por el disciplinado, frente a la ilicitud sustancial y el concepto de antijuridicidad formal, no es forzoso concluir que la conducta que dio lugar a la calificación de la falta como gravísima, no responde a la real situación de los hechos que dieron lugar a la presente investigación. No hubo pues menoscabo o perjuicio frente a la integridad de la Entidad que representaba y particularmente nunca puso en riesgo el patrimonio, hasta el punto que la obra finalmente fue terminada en las condiciones que fue contratada, por el Alcalde, JAIDER ORLANDO GONZALEZ AGUDELO que le

recibió en ejecución los contratos desde el 27 de enero de 2006. Por lo manifestado, le reitero al Despacho que se varié la calificación de la conducta del disciplinado por las razones antes expuestas y dejar sin efectos que la falta se cometió en (sic) culpa gravísima (…)”.

IV. ETAPA PROBATORIA Con el fin de recaudar las pruebas solicitadas por la defensa y las decretadas de oficio, la audiencia de juzgamiento fue suspendida el 14 de abril, 21 de abril, 28 de abril, 6 de mayo, 19 de mayo de 2008, fecha última en que se reanudó (fls 129 a 134, 154 a 155, 164, 170 a 172 y 189 a 190 del c.p.).

Sin embargo, en esta última diligencia el apoderado del investigado solicitó al a quo la variación de la calificación de la falta endilgada en el auto de citación a audiencia, Expediente No. 1367006-2006 4 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 5 878750 Ext.11135 www.procuraduria.gov.co aduciendo que el material probatorio no permitía sustentarla, petición que fue resuelta por la Procuraduría Provincial en audiencia del 22 de mayo de 2008 (fls. 191 a 193 del c.p.), en el sentido de negarla y concediendo el recurso de apelación contra la misma, yerro éste que fue corregido por la Procuraduría Regional de Antioquia en proveído del 13 de junio de 2008, en el que dispuso revocar la concesión del recurso

de alzada, por cuanto el Código Disciplinario Único no lo prevé para ese tipo de decisiones (fls. 196 a 198 del c.p.).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Expediente No. 1367006-2006 5

Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 5 878750 Ext.11135 www.procuraduria.gov.co Una vez agotada la etapa probatoria y el trámite procesal al que se ha aludido en precedencia, el a quo reanudó la audiencia el 8 de julio de 2008, en la que puso en conocimiento del apoderado del disciplinado la decisión adoptada por la Procuraduría Regional y ordenó presentar alegatos de conclusión en audiencia que se llevaría a cabo el 14 de julio de 2008 (fls. 206 a 207 del c.p.), fecha en la que el apoderado hizo uso de este derecho, cuyos principales argumentos se trascriben a continuación: “Se ha demostrado a lo largo del proceso que mi representado, realizó sendos contratos para la construcción de la vía 44 del municipio de San Pedro de los Milagros, esa conducta no es constitutiva de una falta gravísima, calificada a la luz de lo establecido en el artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002, toda vez que su único interés fue siempre el de velar por la protección del bienestar colectivo, al reducir ostensiblemente los riesgos que asumían los niños de la institución educativa que queda en inmediaciones de la plazoleta del municipio

aludido. Repárese por el Despacho que el señor ALVAREZ DÍEZ, nunca tuvo un fin diferente a la causación del bien social y es por ello que no está trasgrediendo el artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002, dado que con su conducta no provocó un perjuicio patrimonial para el Estado, elemento que es indispensable para tipificar la conducta que se le endilga (…) Los hechos probados en el proceso permiten concluir que ninguno de los elementos que integran el dolo fue acreditado en este caso. En efecto, no existe prueba de que el disciplinado hubiere conocido los requisitos para celebrar y ejecutar las ordenes de servicio que se suscribieron para la construcción de la vía 44 del municipio de San Pedro de los Milagros. Por lo mismo, no puede concluirse que el señor ÁLVAREZ DÍEZ hubiera tenido la intención de desconocer tales requisitos y, por lo tanto, de violar las normas que los consagran. (…) Lo anterior dado que no aparece probado en el proceso que con su actuar tuviera el conocimiento y la voluntad inequívoca de transgredir las normas de rango constitucional y el estatuto contractual, es decir, que quisiera un resultado contrario a derecho con la coincidencia de infringir el derecho o un deber, sino que su actuar pudo haber estado sometida a un mayor cuidado y diligencia. De otra parte, no obstante que en el pliego de cargos la falta que se le endilgó al investigado se calificó provisionalmente a título de culpa gravísima encuentra este Despacho que dado que no aparece probado en el proceso que con su actuar tuviera el conocimiento y la voluntad inequívoca de transgredir las normas

de rango constitucional y el estatuto contractual de la entidad, es decir, que quisiera un resultado contrario a derecho con la coincidencia de infringir el derecho o un deber, sino que su actuar fue negligente e imprudente.”

VI. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Expediente No. 1367006-2006 6

Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 5 878750 Ext.11135 www.procuraduria.gov.co Mediante decisión del 21 de julio de 2008 (fls. 216 a 231 del c.p.), la Procuraduría Provincial del Valle del Aburrá decidió el proceso en primera instancia, encontrando al disciplinado responsable del cargo endilgado. Se fundamentó esta decisión, principalmente, en los siguientes aspectos respecto a la demostración del elemento objetivo de la falta: “ (…) de las pruebas se pudo determinar como hecho cierto, que efectivamente, en el sector de la vía la bomba la plazuela en el Municipio de San Pedro de los Milagros, presentaba una problemática vial como lo era: abundante flujo vehicular, consistente en bestias, bicicletas, motos, taxis, buses, chineros, tracto mulas de diferentes tonelajes, éstas últimas, llevando insumos agropecuarios para la Empresa COLANTA y las Agencias de ese sector, que colocaba en riesgo la vida de los peatones, en especial los estudiantes que acudían al Liceo PIO XII y la Escuela GABRIELA GONZALEZ.(…) –lo resaltado es del texto-. Es decir es claro para el Despacho que la obra era necesaria y se debía realizar

y en este aspecto comparte los (sic) explicaciones de la defensa. Otro de los argumentos defensivos del apoderado fue: Que una de las razones por las cuales su prohijado había suscrito los aludidos contratos, se debió a que en el municipio de San Pedro de los Milagros, no existe una Empresa o persona natural que tuviera la capacidad de construir en su totalidad la vía 44 en las condiciones contratada, y para probar lo anterior trae a colación lo certificado en este proceso por el Secretario de Planeación e Infraestructura, JAIME ALFREDO RUEDA TAMAYO, cuando dijo: ‘Que en el municipio de San Pedro de los Milagros no ha existido una empresa con capacidad de ejecutar obras de infraestructura, como vías, en las que se requiera excavar, fundir, compactar y afirmar y que posea maquinaria pesada como buldózer, retroexcavadora, niveladora, compactador, volquetas y equipos de construcción para acometer obras de construcción e ingeniería en forma integral y con la suficiente capacidad técnica, administrativa y financiera que le permita cumplir con los requerimientos legales para poder presentarse a licitaciones y contrataciones directas en dicho municipio’ (folio 173). Lo que dejaría entrever, que los distintos contratos que se derivaron para la construcción sobre la obra de la vía 44, se debió entonces, a la no existencia en el Municipio de San Pedro de los Milagros, de empresa o persona natural con capacidad de ejecutar obras de gran infraestructura. Pero, de la declaración rendida por la anterior Secretaria de Planeación, ANGELA MARÍA PEÑA GONZALEZ, al preguntársele si los objetos de los

contratos 032 del 6 de enero de 2006, 043 del 13 de enero del 2006, 044 del 16 de enero de 2006, 045 del 18 de enero del 2006, 050 del 20 de enero de 2006, podrían realizarse simultáneamente, es decir al mismo tiempo y el término de uno o dos meses, explicó: ‘El 032, se pudo haber ejecutado paralelamente con la excavación y el descapote, es decir trabajarlos simultáneamente, al igual que la excavación del material hetorógeno (sic) y la botada de tierra, es decir, del 044 y para el desarrollo de los objetos del 050 y 045 tenían que estar un avance significativo para empezar hacer el respectivo lleno con limo y luego el suministro del afirmado que es lo último, es una actividad para ejecutarse entre dos o tres meses, todos los objetos de los contratos antes referidos, porque usted puede, Expediente No. 1367006-2006 7 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 5 878750 Ext.11135 www.procuraduria.gov.co mientras van haciendo el puente, pueden ir haciendo los movimientos de tierra, ya sean retiros o reemplazos con limo, a pesar de que el terreno era cienagoso se prestaba para trabajar’. Indica lo anterior, que los contratos 045 y 050, consistente en la colocación de lleno con limo limpio compactado y la colocación del afirmado, respectivamente, no podía llevarse a cabo al mismo tiempo, dado que la obra debía tener una

evolución propia; que aunque señala la declarante, que los demás contratos, relacionados con la excavación y el descapote y la excavación del material heterogéneo y botada de tierra, podían trabajarse simultáneamente, nos demuestra que los objetos de los contratos conducían a una misma obra, cual fue la vía 44 del barrio Guamurú, pese a que en la práctica, el contrato 045 no pudo iniciarse. -lo resaltado es del textoLa tercera tesis exculpativa del togado para señalar que no existió conducta típica es que, el costo de las obras, contratada en el Municipio de San Pedro de los Milagros, era mucho más económica que lo acreditado por CAMACOL, por cuanto de la certificación que dio ésta, los precios unitarios por cada una de las actividades relacionadas, fueron definidos para la ciudad de Medellín, advirtiendo la Entidad, que para aplicarlos a otras regiones, debía considerarse los incrementos en los costos de transporte y la disponibilidad de mano de obra de la región. (folios 174, 189). Igualmente alegó el defensor en cuanto este tópico en una de las audiencias llevadas a cabo por este Despacho, que una de las razones por las cuales su prohijado había suscrito los aludidos contratos, se debió a que en el Municipio de San Pedro de los Milagros, no existe una Empresa o persona natural que tuviera la capacidad de construir en su totalidad la vía 44 en las condiciones contratada. Sin embargo, el Despacho insiste que lo que se viene cuestionado (sic) en el proceso de contratación, por parte de la Administración de San Pedro de los Milagros, ha sido la presunta inobservancia de algunos principios en esa materia.

Por otra parte debe indicarse que cuando se interrogó a la Secretaría de Planeación, si en San Pedro de los Milagros existía persona natural o jurídica con la capacidad técnica de llevar a cabo en su totalidad o la realización de los objetos de los contratos 032, 043, 044, 045 y 050, a lo cual respondió PEÑA GONZALEZ: ‘No, toda la obra como está hoy acabada en San Pedro no hay persona naturales ni jurídica para construir una vía completa, allí tocaría licitar la construcción o convocar la construcción de una vía con las características a que se requería para esa vía, a nivel nacional o departamental. En cuando a la realización de los contratos se pudieron ejecutar con el señor LUIS GÓMEZ, ya que este dispone de maquinaria pesada (volquetas y maquinarias) y la obra civil (boxcolver) el pudo (sic) haberla subcontratado (folio 171 vto y 172). –lo subrayado y resaltado es del texto-. Recordemos aquí, que el contrato 045-06 no pudo iniciarse, lo que dio lugar a liquidarlo de manera bilateral, por varios motivos, entre ellos, que la vía Calle 44 no tenía diseño geométrico, que se hacía necesario la posición de la red de acueducto y alcantarillado, que era urgente la construcción de filtros laterales y transversales que garantizaran la durabilidad de la vía; lo que pudiera pensarse una falta de planeación ante la premura de la obra de la construcción de la vía 44. Expediente No. 1367006-2006 8 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 5 878750 Ext.11135 www.procuraduria.gov.co

Como corolario de todo lo expuesto, se concluye que la conducta del servidor público, JAIME ALBERTO ALVAREZ DÍEZ, es TIPICA-ANTIJURÍDICA, porque, para la construcción de la obra de la vía 44 del barrio Guamurú, dividió en cinco contratos la obra a saber: 032 del 6 de enero de 2006, 043 del 13 de enero del 2006, 044 del 16 de enero de 2006, 045 del 18 de enero del 2006, 050 del 20 de enero de 2006, que reunidas sus cuantías ascendían a la suma de $46.865.000, cifra que si bien no superaba la cuantía para realizar una Licitación Pública, pues el techo estaba en $102.200.000, que para el año 2006, regía en el Municipio de San Pedro de los Milagros, según certificación que obra a folio 92, se deja entrever que para dicha vigencia fiscal, el ente territorial contaba con los recursos suficientes para llevar a cabo una sola contratación, circunstancia que se infiere del hecho de haber celebrado todos los contratos en el mes de enero de 2006, actuar realizado en el cumplimiento de sus funciones y sin justificación alguna, por lo que se afirma que adecuó su conducta, a las disposiciones legales que le fueron señaladas en la citación a audiencia: artículo 48, numeral 31 de la ley 734 de 2002, al haber desconocido los principios (Transparencia, Economía y Selección objetiva) que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley (Ley 80 de 1993). –lo resaltado es del

texto-. En el caso sub examine, si bien sabemos que el total de los contratos no daba para licitación pública, correspondía a la Administración Municipal adelantar el procedimiento de contratación directa, establecido en el Decreto 855 de 1994; trámite este que si bien es cierto no fue objeto de averiguación en este investigativo, amén de que no obra tampoco prueba si se hizo o no, o si las referidas contrataciones se ciñieron con lo establecido en dicho decreto. Nótese que en el artículo 2 del decreto en mención, nos habla que ‘en la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que se hubiere delegado deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de la selección objetiva establecido en la Ley 80 de 1993.” –lo resaltado es del textoAl momento de examinar el grado de culpabilidad, el funcionario de primer grado señaló: “Así las cosas, quedó demostrado en el plenario, que el disciplinado es una persona con experiencia en el sector público, conocedor de las normas y que sabe que son de obligatorio cumplimiento, pues así lo expresó en la sesión de audiencia del 4 de abril de los cursantes; pero también se logró establecer con el material probatorio allegado que el Municipio de San Pedro de los Milagros, es uno de los Municipios calificado como organizado, sin embargo, ante la presión de la comunidad educativa, frente a la problemática del alto tráfico vehicular, y el riesgo que presentaba en las inmediaciones del Liceo PIO XII y la Escuela GABRIEL (sic) GONZALEZ, en donde estudiaban niños, en edad preescolar y de

básica primaria cuyas edades oscilaban entre los cinco (5) y trece (13) años (ver fl. 130 y s.s. del c.o.) conllevó a que el investigado más que violar manifiestamente reglas de obligatorio cumplimiento como las señaladas en el Estatuto de Contratación Estatal, (culpa gravísima) y tal como se le imputa la responsabilidad en el auto de citación a audiencia, lo que en realidad realizó fue un actuar con la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del Expediente No. 1367006-2006 9 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 5 878750 Ext.11135 www.procuraduria.gov.co común imprime a sus actuaciones, es decir que en este momento procesal lo que está demostrado es que el disciplinado actuó con CULPA GRAVE, por lo tanto la realización típica de una falta objetivamente gravísima como la que se ha estudiado a lo largo de este proceso verbal, cometida a título de culpa grave, será considerada falta GRAVE por expreso mandato del legislador, y todo ello lo predica este Despacho porque, no tuvo el cuidado necesario para llevar a cabo como tal, una verdadera contratación directa, inobservando, por la ligereza del caso, algunos aspectos en materia de contratación estatal, pudiendo o bien realizar una contratación directa con el debido cumplimiento de los principios de la contratación o haber estudiado cuidadosamente la posibilidad de decretar en su oportunidad una urgencia manifiesta, pues en el fondo, todas las

circunstancias que rodearon las mencionadas contrataciones, conlleva a establecer una de las dos figuras.” –lo resaltado es del texto-. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el a quo modificó la calificación de la falta de gravísima a grave, con fundamento en el numeral 9º del artículo 43 de la ley 734 de 2002, por lo que resultaba aplicable la sanción indicada en el numeral 3º del artículo 44 de la ley 734 de 2002, esto es, la SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de TRES MESES, sustentando la dosificación impuesta en el conocimiento de la ilicitud por parte del disciplinado, desempeñar un cargo perteneciente al nivel directivo de la administración pública y por no haber sido sancionado disciplinariamente con antelación al fallo. No obstante y al advertir que el investigado no estaba ejerciendo el cargo en el que se le reprochó su conducta, el funcionario de primer grado dispuso en la providencia impugnada dar aplicación al inciso 2º del artículo 46 del Código Disciplinario Único, en el sentido de convertirla en los salarios devengados por el disciplinado al momento de la comisión de la falta, suma equivalente a $6.573.960.

VII. APELACION Una vez efectuada la notificación por estrado del fallo anterior, el apoderado del disciplinado presentó recurso de apelación contra el mismo, el cual sustentó dentro del término previsto por el artículo 180 de la ley 734 de 2002 (fls. 232 a 241 del c.p.), cuyos principales apartes se transcriben a continuación:

“Sea lo primero advertir que la defensa recibe con beneplácito y justicia, la decisión adoptada por el fallador de primera instancia en