PGN - FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS - Cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación 065-2582-2005

Disciplinado: JORGE ELIECER APERADOR SANCHEZ Cargo: Alcalde De Arauquita ( E ) Quejoso: Informe de servidor público Fecha queja: Enero 14 de 2005

Fecha hechos: Junio 10 de 2003 y septiembre 10 de 2003

Asunto: Fallo de segunda instancia.

Bogotá, D.C., 30 de mayo de 2008 Resuelve el Despacho el recurso de apelación interpuesto por Jorge Eliécer Aperador Sánchez, contra el fallo proferido el 29 de febrero de 2008, por la Procuraduría Regional de Arauca, en el que se decidió sancionarlo con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL por el término de dieciocho (18) años, en su condición de alcalde encargado del municipio de Arauquita – Arauca.

ANTECEDENTES

1. INFORME DE FUNCIONARIO Con oficio No. 102 del 14 de Enero de 2005, la gerente departamental de la Contraloría General de la República, Olga Niño López, remitió a la Procuraduría General de la Nación, los hallazgos disciplinarios que surgieron de la auditoria gubernamental con enfoque integral, a los recursos transferidos por regalías directas al municipio de Arauquita, vigencias 2001 - 2003, al considerar la existencia de irregularidades en los contratos de obra No. 129 y 284 de 2003, que tuvieron como objeto la construcción y la terminación de la cancha múltiple del colegio Gabriel

García Márquez, respectivamente (fl.1 al 11 ).

2. INVESTIGACION DISCIPLINARIA El 30 de marzo de 2005, la Procuraduría Regional de Arauca ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de JORGE ELIECER APERADOR SANCHEZ, en su condición de alcalde municipal de Arauquita – Arauca y contra MARLENY AGUDELO VILLAMIZAR, en su condición de Interventora en los contratos 129 y 284 de 2003, respectivamente, por la ocurrencia de irregularidades en el contrato 129 del 10 de junio de 2003 y 284 del 10 de agosto (sic) de 2003, respectivamente con el mismo objeto, consistente en la construcción de la cancha múltiple del colegio Gabriel García Márquez, en donde al parecer las cantidades de obra ejecutadas no coincidían con las contratadas y pagadas (folios 16 al 19).

3. AUTO DE CARGOS Mediante auto del 31 de octubre de 2007, la Procuraduría Regional de Arauca, dispuso, por una parte, archivar la investigación en contra de MARLENY AGUDELO VILLAMIZAR, y por la otra, formuló cargos contra JORGE ELIECER APERADOR SANCHEZ, en su condición de alcalde municipal de Arauquita, describiendo la

conducta de la siguiente forma (fl. 127 al 204: 1 Exp. 065-2582-2005 Mercedes Alfonso Aponte Fallo de Segunda Instancia “Analizadas las circunstancias de realización de la conducta disciplinable, considera pertinente el Despacho, formular pliego de cargos contra JORGE

ELIECER APERADOR SANCHEZ, en su condición de Alcalde Municipal Encargado de Arauquita, quien faltó al principio de planeación, al suscribir dos contratos de obras públicas, el primero No 129 de 2003 cuyo objeto contractual era la construcción cancha múltiple del Colegio Gabriel García Marquez y en el segundo el No. 284 de 2003, el objeto dispone la terminación de la cancha múltiple Colegio Gabriel García Márquez del casco urbano de ARAUQUITA – ARAUCA, los cuales son en su esencia iguales, además de haber sido otorgados a un mismo contratista, lo que habría generado el fraccionamiento contractual, al orillar (sic) a la administración a consentir en un segundo contrato, para poder garantizar la terminación de la obra, debido a que las proyecciones elaboradas para los términos de referencia de cantidades y precios a ejecutar fueron insuficientes.” El pliego reprochó al disciplinado la violación de la ley 80 de 1993, en sus artículos 26 numerales 2, 3, 4, y 5, y 30 numeral 1º que en virtud del principio de responsabilidad establecen:

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3. Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de

carácter subjetivo por parte de aquellos.

4. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre la administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia

5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

El artículo 30 de la ley 80 de 1993, en su numeral 1º prevé: De la estructura de los procesos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: 1º. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá esta acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. La Procuraduría Regional, tipificó la conducta como falta gravísima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 numerales 30 y 31 de la ley 734 de 2002, que señalan: 2 Exp. 065-2582-2005 Mercedes Alfonso Aponte

Fallo de Segunda Instancia Son faltas gravísimas las siguientes:

30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental (subrayado fuera de texto).

31. Participar en la etapa precontractual o en a actividad contractual, en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y en la ley (subrayado fuera de texto).

La falta se calificó provisionalmente como gravísima y la culpabilidad se graduó a título de dolo porque no existía en el proceso justificación alguna frente a los hechos que se reprochaban, al considerar que: “…ello surge de la violación a los deberes que le imponía el ejercicio de la función pública respecto de los hechos desplegados, pues excedió abiertamente los postulados fundamentales de la contratación estatal. Considera el Despacho que la conducta del encartado se refiere a un actuar desleal con la Administración al contratar doblemente la construcción de una obra, un convenio para iniciar y otro para terminarla” (folio 275). Destacó la deficiencia en la elaboración de estudios pertinentes, los que carecieron de especificaciones necesarias para la realización del proyecto. Así mismo, los criterios que tuvo el disciplinado para la celebración de los contractos, no

correspondieron a la realidad de la obras proyectadas, ocasionando de esta manera el fraccionamiento de contratos, dado que la obra se ejecutó en un único proceso conjunto de contratos, es decir, que los contratos Nos. 129 y 284 de 2003 se ejecutaron en el mismo periodo y tenían el mismo fin, lo cual pone de manifiesto que la intención del disciplinado fue la de querer vulnerar los principios generales de la contratación estatal (folio 187-204).

4. DESCARGOS Mediante escrito radicado en la Procuraduria Regional de Arauca el 11 de diciembre de 2007, Jorge Eliécer Aperador Sánchez presentó descargos, señalando, respecto del cargo formulado, que no infringió el principio de Planeación, pues una vez conoció el informe interventor, procedió a realizar un nuevo contrato, con la única finalidad de buscar una solución pronta y eficaz para terminar la cancha de fútbol, para evitar que la comunidad estudiantil se viera afectada en su derecho a la recreación y la educación ambiental.

Haciendo alusión a los hechos, señaló que es cierto que celebró los contratos números 129 y 284 de 2003 para la construcción y terminación de la cancha de fútbol del colegio García Márquez y que es cierto que las cantidades de obra no concuerdan con lo construido, dado que al momento de la investigación la obra estaba en ejecución, y en el mismo expediente se encuentra el archivo de la Contraloría General de la República, que en la parte motiva “ocurrencia de la conducta fiscal” afirma que el hecho no existió. 3 Exp. 065-2582-2005 Mercedes Alfonso Aponte

Fallo de Segunda Instancia Precisa igualmente, que de ninguna manera se puede imputar dolo en sus actuaciones, pues considera que su comportamiento fue diligente, eficiente, oportuno, imparcial y conllevó a la verdad sobre la realización de los contratos.

5. FALLO RECURRIDO El 29 de febrero de 2008, la Procuraduría Regional de Arauca profirió fallo de primera instancia, sancionando al señor Jorge Eliécer Aperador Sánchez, en su condición de Alcalde Municipal ( Encargado ) de Arauquita, con destitución e inhabilidad general en el ejercicio del cargo por el término de dieciocho ( 18 ) años (fl. 252 al 282).

Consideró el a quo, que el disciplinado vulneró el principio de planeación, imperativo en la contratación estatal, toda vez que se demostró que en el Banco de Proyectos no existían documentos relacionados con el asunto, de lo cual se infirió que los contratos 129 y 284 de 2003, fueron suscritos con toda improvisación, pues la falta de planeación motivó al implicado para celebrar dos contratos con el mismo objeto, fraccionando la contratación, incumpliendo en todo caso, los principios de la contratación estatal. Señaló que fue evidente la intención del disciplinado de suscribir dos contratos con el mismo objeto, porque una vez iniciada la construcción de las obras del contrato No. 129, la interventoría estableció que los ítems no eran suficientes para terminar la cancha del colegio Gabriel García Márquez, lo cual constituía el primer error de la administración en los estudios previos. Indicó que si bien es cierto la Contraloría General de la República, no encontró

detrimento patrimonial fue porque encontró que los ítems de los contratos se cumplieron, pero no se constituía en motivo para declarar terminada la acción disciplinaria, pues dada la autonomía e independencia de los Entes de control, a la Procuraduría le correspondía verificar o descartar el incumplimiento de la función pública por acción, omisión o por extralimitación en las funciones. Tampoco justificó la conducta del implicado, por el hecho de que las cantidades de obra requeridas para la terminación de la cancha superaban el 50% del contrato inicial viéndose obligado a celebrar un nuevo contrato, pues consideró que esta afirmación del implicado ratificaba su conducta, en el sentido de que los contratos nros. 129 y 284 de 2003 se hubieran celebrado sin contar con los respectivos análisis de conveniencia o con estudios previos, desconociendo el principio de planeación, en virtud del cual, la entidad pública antes de celebrar un contrato debe realizar estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica; igualmente falto al deber de selección objetiva, al conducir a la administración a suscribir un nuevo convenio con el mismo contratista. Fundamento su decisión, en las siguientes pruebas:

1. Contratos de obra nos. 129 del 10 de junio de 2003 y 284 del 10 de septiembre de 2003, suscritos con William Edmundo Portilla Rueda, que tuvieron como objeto “la construcción y la terminación de la cancha múltiple del Colegio Gabriel García Márquez de Arauquita( folios 89 a 91 y 133 a 134)

4 Exp. 065-2582-2005 Mercedes Alfonso Aponte Fallo de Segunda Instancia

2. Oficio del 13 de febrero de 2008, suscrito por Edilberto Portela González, profesional Banco de Programas y Proyecto municipal, por el cual informa a la Procuraduría Regional de Arauca, que revisados los archivos del Banco de Programas y Proyectos Municipal del año 2003, no se encontraron registrados proyectos referentes a la Terminación construcción cancha múltiple colegio Gabriel García Márquez del municipio de Arauquita (folios

238).

3. Informe presentado por los interventores Marleny Agudelo Villamizar y Gustavo Enrique Quintero, al Secretario de Planeación y obras públicas del municipio de Arauquita, relacionando los hechos, las justificaciones técnicas administrativas y jurídicas, actividades en los contratos nos. 129 del 10 de junio de 2003 y 284 del 10 de septiembre de 2003 (folios 82 al 88).

4. Versión del disciplinado (folios 235 a 237).

Con base en lo anterior, confirmó la calificación de la falta imputada provisionalmente en el pliego de cargos, como GRAVISIMA tipificada en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y reiteró la imputación de la misma a título de dolo, con base en los siguientes argumentos (folios 275 Y 276): Se advierte desde el inicio del proceso, que la conducta halla adecuación típica en los postulados señalados como faltas gravísimas en el artículo 48, numerales 30 y 31 de la ley 734 de 2002. En segundo término, se puede sostener que la conducta investigada fue en efecto materializada, sin que exista hasta el momento procesal que avanza

justificación alguna frente al hecho reprochable. Por último y como elemento predominante se presenta la forma como el disciplinado actuó en forma DOLOSA, ello surge de la violación a los deberes que le imponía el ejercicio de la función pública respecto de los hechos desplegados, pues excedió abiertamente los postulados fundamentales de la contratación estatal. Considera el Despacho que la conducta del encartado se refiere a un actuar desleal con la Administración al contratar doblemente la construcción de una obra, un convenio para iniciar y otro para terminarla. Lo anterior señala la deficiencia en la elaboración de estudios pertinentes y especificaciones necesarias para la realización del proyecto, pues los criterios contractuales faltaron a la realidad de la obra, generando el fraccionamiento de contratos, pues la obra se efectuó en un único proceso conjunto de contratos, esto es la ejecución mancomunada y concurrente de los contratos No 129 y 284 de 2003, los cuales preveían un mismo fin, lo que se manifiesta intencional y perjudicial a los principios generales de la contratación estatal. Por ello, se considera que el aquí implicado actuó con DOLO, al realizar doble contratación con un mismo objeto contractual, sumado a que se suscribieron con el mismo contratista, conducta a la que estaba jurídicamente obligado a desestimar a través de un estudio previo apropiado de conformidad a las disposiciones legales para tal fin, característica de eficiencia y eficacia que debe tener todo servidor público, ocasionando con ello la producción de un resultado 5 Exp. 065-2582-2005 Mercedes Alfonso Aponte Fallo de Segunda Instancia

perjudicial para la imagen estatal a través del ente territorial, que no es querido pero se presenta cierto. Este desconocimiento de los lineamientos contractuales, en criterio de la Procuraduría, se aleja de los parámetros de legalidad, responsabilidad, economía y transparencia descritos en la ley 80 de 1993, respecto del conglomerado en general, rayando en un comportamiento inadecuado, irresponsable, además de ilegal por ello respecto de la conducta endilgada se considera que el actuar del implicado se desarrollo a título de DOLO” En cuanto al fundamento de la sanción a imponer, se expuso que existe plena prueba de la comisión de la falta formulada en el pliego de cargos, la cual se transcribió en la providencia, y de la responsabilidad del disciplinado JORGE

ELIECER APERADOR SANCHEZ.

Hizo referencia al artículo 16 de la ley 734 de 2002, precisando que la falta disciplinaria además de cumplir una función preventiva y correctiva garantiza la efectividad de los principios y fines previstos en la constitución y en la ley, y definió la falta según la doctrina, como la potestad disciplinaria en cabeza del Estado, que le permite exigir el cumplimiento de deberes y obligaciones y la prohibición de incurrir en el incumplimiento de estos, a quienes ejerzan funciones públicas. Finalmente consideró que de conformidad con la gravedad de la falta y la forma de culpabilidad dolosa, de acuerdo con el artículo 46 de la ley 734 de 2002 la falta a imponer sería DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL, la cual dosificó bajo el siguiente criterio: (…)

Procederemos a dosificar el tiempo de inhabilidad, atendiendo a los criterios que permiten dosificarla, dentro de la órbita del acontecer fáctico de la comisión de la conducta y conforme a lo presupuestado por el artículo 47 del CDU, aplicándose los siguientes: Criterios a disfavor: I) El conocimiento de la ilicitud.

1. Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad En el rango para fijar el límite de la inhabilidad general, impone el Código Disciplinario como mínimo diez (10) años y como máximo veinte años ( 20), procediendo a dividir dicho término en cuatro cuartos.

Lo anterior, como quiera que habrán casos en que sólo existen criterios atenuantes, dicha sanción se fijará dentro del primer cuarto que va de diez (10) años a doce (12 ) años y seis (6) meses; si llegara a existir más criterios a favor que en disfavor , en ese caso habrá de imponerse sanción dentro del cuarto correspondiente a doce (12) años seis (6) meses y un día y quince (15) años. En oportunidades en que concurran criterios a favor y en disfavor, siendo estos últimos en mayoría, entonces el operador disciplinario se moverá dentro del tercer cuarto que va de quince (15) años y un día a diecisiete (17) años y seis (6) meses, pero cuando existan sólo criterios a disfavor el disciplinador se moverá dentro del 6 Exp. 065-2582-2005 Mercedes Alfonso Aponte Fallo de Segunda Instancia cuarto cuarto que va desde los diecisiete (17) años, seis (6) meses y un día hasta

veinte (20) años. Retomando el caso que nos ocupa, y conforme al análisis que antecede, lo lógico es aplicar la sanción que se encuentre dentro del cuarto cuarto, ya que sólo existen criterios que agravan, por lo que en consecuencia en contra de JORGE ELIECER APERADOR SANCHEZ se impondrá INHABILIDAD GENERAL por el término de

DIECIOCHO AÑOS (18) AÑOS.

6. RECURSO DE APELACIÓN Proferida la anterior decisión fue notificada personalmente al disciplinado el 5 de marzo de 2008. Dentro de la oportunidad legal, apeló el fallo del Procurador Regional de Arauca, con fundamento en los siguientes argumentos (fl. 285 al 287).

Considera, que de ninguna de las pruebas allegadas al expediente se puede afirmar que por haber celebrado los contratos Nos. 129 y 284 incurrió en fraccionamiento y tampoco hubo transgresión a las normas de la ley 734 de 2002. Al respecto precisó (folios 285 a 287): “(…) el fraccionamiento de contrato no esta instituido en forma clara y precisa en la ley 80 de 1993, ya que esta figura la consagraba el decreto 222 de 1983, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han venido sosteniendo que cuando se eluden los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en la ley 80 de 1993, siendo esta ley, una ley de principios se está ante la figura de fraccionamiento de contrato, pero, para que opere lo que impropiamente llama el Señor Procurador ad quo fraccionamiento de contrato y que por vía doctrinal y jurisprudencial la podemos ubicar en el art. 24, num. 8 de la ley 80 de 1993,

deben de reunirse unos requisitos sustanciales para que opere dicha figura, y en este sentido nos debemos referir, explícitamente y con las garantías suficientes que la persona a quien se le imputa el fraccionamiento de contrato tenga el dominio del hecho de ambos contratos y además, que verse los dos contratos sobre el mismo objeto contractual, y además, que se (sic) viole los procedimientos de selección objetiva, es decir, que se acuda a la figura de la contratación directa para no llevar a cabo un procedimiento de licitación pública, aspectos estos que en ningún momento fueron demostrados por el fallador de primera instancia…”. Indica que por haberse adelantado la investigación sin establecer verdaderamente que su conducta corresponde al fraccionamiento en la contratación, como tampoco se le tipificó su actuar dentro del marco del fraccionamiento, se violó su derecho a la defensa. Que no hubo fraccionamiento, porque el contrato No.129 fue incluido en el presupuesto municipal que se aprobó en el mes de noviembre del año 2002 para la vigencia fiscal del 2003, específicamente para “construcción cancha múltiple del colegio Gabriel García Márquez” código 2858-2202 y el No. 284 cuyo objeto fue “terminación construcción cancha múltiple del colegio Gabriel García Márquez se imputó al rubro 0311258-2210 del superávit que se adicionó al presupuesto en el 2003 para “remodelación y mantenimiento establecimientos educativos”, que se tuvo que hacer una vez iniciada la ejecución del primer contrato ya que en la demolición se detectaron unos inconvenientes, que no fue posible pronosticarlos, no por falta de

planeación o de malos cálculos en la elaboración del proyecto, sino que fueron 7 Exp. 065-2582-2005 Mercedes Alfonso Aponte Fallo de Segunda Instancia problemas que a simple vista no se podían prever como lo manifestó la interventoría donde señala las fallas a corregir para culminar la obra. Con respecto a la decisión de la Contraloría General de la República, a la que ya antes se había hecho referencia en los alegatos de conclusión, insiste que su conducta no tiene siquiera el alcance de antijuridicidad, tal como se señala en el fallo, pues teniendo como referencia los recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana, el derecho penal y el derecho disciplinario son derechos sancionatorios, y siendo el resultado de la facultad punitiva del Estado, era deber de la Procuraduría sancionar con reglas claras, precisas, justas y razonables; que en su actuar no existió desvalor de acción ni de resultado, ya que se obró conforme los principios de la función pública. Finalmente señala, que los contratos fueron realizados a precios unitarios, y cuando se vio la necesidad de hacer la adición y se encontró que los items superaban el 50% del contrato inicial, no quedó otra alternativa que realizar un nuevo contrato, amén de que la Procuraduría no hizo un estudio serio y razonable de que los valores de ambos contratos superaban la menor cuantía y que por tanto el procedimiento a seguir era la selección de contratista mediante la licitación pública, y en este sentido las acusaciones que se hacen son injustas y no razonables, toda vez que no es el resultado de las pruebas que obran en el proceso, y su actuación estuvo acorde con

el cumplimiento de sus deberes, y por consiguiente no hubo desconocimiento al deber funcional (folios 285 al 287 ).

7. COMPETENCIA La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal es competente para resolver el presente recurso de apelación, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Arauca, el 29 de febrero de 2008, de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 y la resolución 017 de

2000.

8. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 8.1 Cargo Formulado De conformidad con el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. Bajo esta óptica se evaluará la responsabilidad del disciplinado deducida en el fallo que se apela, frente a los argumentos expuestos en la apelación.

La Procuraduría Regional de Arauca, formuló cargos contra el disciplinado, señor JORGE ELIECER APERADOR SANCHEZ, porque en su condición de Alcalde del municipio de Arauquita, vulneró el principio de planeación al celebrar los contratos de obra nos. 129 de 10 de junio, y 284 del 10 de septiembre de 2003 que tuvieron por objeto “la construcción” y la “terminación construcción” , respectivamente, de la cancha múltiple del colegio Gabriel Garcia Marquez del municipio de Arauquita, los cuales suscribió con el mismo objeto, con el mismo contratista, debido a que las proyecciones elaboradas para los términos de referencia 8

Exp. 065-2582-2005 Mercedes Alfonso Aponte Fallo de Segunda Instancia de cantidades y precios a ejecutar fueron insuficientes, incurriendo igualmente en un posible fraccionamiento de contratos. En la providencia de cargos se determinó calificar la falta como gravísima a titulo de DOLO, pues la Procuraduría de primera instancia consideró que el disciplinado había incurrido en la falta disciplinaria tipificada en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que señala como falta gravísima: " Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con… omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución .. y 31 “Participar en la etapa precontractual o en a actividad contractual, en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y en la ley”, concordante con el principio de responsabilidad que establece el artículo 26 la ley 80 de 1993, a través del cual se obliga a los servidores públicos a responder por sus actuaciones y omisiones antijurídicas cuando hubieren abierto “..licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”. 8.2 Análisis de fondo y respuesta a los argumentos del apelante

El fallo apelado estudiado a la luz de los hechos que se han detallado en los cargos, plantea dos problemas jurídicos conexos, el primero de ellos que consiste en la falta de planeacion para la celebracion del contrato No. 129 del 10 de junio de 2003, lo que llevó a celebrar el contrato No. 284 del 10 de septiembre de 2003, con el mismo objeto, consistente en la Construccion (para el primer contrato) y la terminacion (para el segundo contrato ) de la cancha multiple del Colegio Gabriel Garcia Marquez del municipio de Arauquita, y el segundo hecho, corresponde a la incursión en lo que la doctrina ha denominado “fraccionamiento” cuando de manera artificiosa se deshace la unidad material del objeto contractual. Así las cosas, para examinar el fondo del asunto, el despacho se referirá en primer lugar al concepto del fraccionamiento de contratos y en seguida a los elementos fácticos de la conducta reprochada, de todo lo cual extraerá las consecuencias disciplinarias que correspondan frente al servidor público cuestionado.

I. Reiteradamente este despacho, en sus providencias en relación con el fraccionamiento de contratos, ha considerado: “En materia de contratación estatal, el principio de transparencia obliga a las entidades del Estado a que la selección de sus contratistas se realice, por regla general, a través del procedimiento licitatorio, salvo las excepciones que la misma ley consagra en el numeral primero del artículo 24 del estatuto de contratación estatal. En desarrollo de este mismo principio, el decreto 2170 de 2002, amplía las exigencias de publicidad del procedimiento de contratación e involucra en las nuevas exigencias, los casos de contratación directa de que trata el literal a) del

numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993. 9 Exp. 065-2582-2005 Mercedes Alfonso Aponte Fallo de Segunda Instancia En opinión del doctrinante Luis Guillermo Dávila Vinueza1, la interpretación de las causales que permiten contratar directamente es restrictiva y no admite analogía, por lo que, si cualquier situación no se adecua a las previsiones para contratar de forma directa fijadas en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, u otra disposición, no es posible buscar posiciones acomodadas para evitar la licitación o el concurso públicos. El fraccionamiento de contrato es una figura que no se encuentra regulada de forma expresa en el actual estatuto de contratación estatal; sin embargo, ello no significa que se permita su realización, por el contrario, a diferencia de la forma casuista en que se estableció esta figura en el decreto 222 de 19832, que permitía, en no pocas ocasiones, que se fraccionaran de manera indiscriminada los contratos, sin transgredir los supuestos de la norma; la ley 80 de 1993, en forma general, prohíbe cualquier comportamiento que tienda a eludir el principio de transparencia. En efecto, el numeral octavo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 dispone que “[las] autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.” En este orden de ideas, resulta

diáfano que la figura del fraccionamiento de contratos es una forma de eludir los procedimientos de selección objetiva, sin que existan fórmulas fijas que contemplen los supuestos que constituyen la conducta. Le corresponderá al operador jurídico, en cada caso concreto, analizar si la actuación del servidor público está dirigida a eludir tales procedimientos. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en Concepto del 14 de septiembre