PGN - FUERZA PUBLICA - Oficiales y suboficiales de las fuerzas militares

Procurador General Bogotá, D.C., noviembre 8 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4 de la Ley 857 de 2003, “por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales del la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, y 104 del Decreto 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que

regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.

Demandante: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA

Magistrado Sustanciador: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Expediente No. D–5979 Concepto No. 3983 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5, de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Carta, instauró el ciudadano PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA contra los artículos 4 de la Ley 857 de 2003 y 104 del Decreto 1790 de 2000, los cuales se refieren al retiro discrecional por razones del servicio, de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, respectivamente.

1. Planteamientos de la demanda

El ciudadano HERRERA MIRANDA afirma que el retiro discrecional por razones del servicio establecido en las normas demandadas, de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, vulnera el debido proceso y el Procurador General derecho de defensa en materia de estabilidad laboral al disponer el retiro arbitrario y sin ninguna motivación de tales servidores públicos de carreras especiales. La discrecionalidad es absoluta y no exige una motivación razonada para el superior que recomienda el retiro del integrante de la Fuerza Pública, lo cual avala la arbitrariedad al conceder un mecanismo subjetivo a los superiores para aplicar caprichosamente la facultad discrecional.

2. Problema Jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si el retiro discrecional por razones del servicio establecido en las normas demandadas, de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, vulnera el debido proceso, el derecho de defensa y la estabilidad laboral al disponer el retiro sin ninguna motivación de tales servidores públicos.

Sobre el particular, el Ministerio Público considera lo siguiente:

3. La naturaleza y fin de las carreras de la Fuerza Pública permiten el retiro discrecional de sus integrantes sin que se vulnere el debido proceso y el derecho de defensa, siempre y cuando obedezca a razones objetivas discutidas, demostradas y puestas en conocimiento de los afectados para que las controviertan siguiendo el proceso legal establecido 3.1 Como esencia del derecho fundamental al trabajo, constitucionalmente se estableció la estabilidad laboral para los servidores públicos que se encuentren vinculados a las carreras administrativas, donde se espera que el ingreso y el

ascenso se basen en el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Como consecuencia de lo anterior, el retiro se debe hacer por calificación insatisfactoria en el desempeño laboral, por violación del régimen disciplinario y 2 Procurador General por las demás causales previstas en la Constitución o la ley (artículos 25, 53, 125 constitucionales). La estabilidad laboral obedece a un estímulo que se otorga a las personas como contraprestación a sus méritos y capacidades, debido a que el Estado para cumplir con sus fines debe reclutar el recurso humano más idóneo posible en función de los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 ibídem). El retiro de los servidores públicos de carrera debe obedecer a circunstancias objetivas diseñadas y ejecutadas bajo el derecho al debido proceso, aplicados al retiro por calificación insatisfactoria del desempeño laboral, al régimen disciplinario, o a las demás causales que establezca el legislador. Por tanto, existe un amplio margen de configuración política en la consagración de las causales de retiro según las necesidades del Estado en relación con las diferentes carreras pero teniendo en cuenta la naturaleza de éstas y la objetividad y el debido proceso para tales causales. La Corte ha indicado que “el principio de estabilidad laboral se entiende como la certidumbre que debe asistir a los empleados en el sentido que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su

desempeño, no será removido del empleo. Esa estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores inscritos en ella sólo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la disciplina del empleado (…) Cualquier facultad de discrecionalidad plena al nominador se tiene como un atentado contra el contenido esencial de la estabilidad laboral” (sentencia C-501 de 2005; subrayado fuera de texto). 3.2 La Fuerza Pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y aquéllas a su vez, están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea y tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la 3 Procurador General independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La Fuerza Pública no es deliberante; no puede reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir peticiones, excepto sobre asuntos que se relacionen con el servicio y la moralidad del respectivo cuerpo; no pueden ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates partidistas. El Gobierno Nacional por intermedio de la Fuerza Pública administra el monopolio de las armas. La ley debe determinar los sistemas de promoción profesional, cultural y social de sus miembros y en las etapas de su formación se les debe

impartir la enseñanza de los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos. De los delitos que cometan y en relación con el mismo servicio conoce la justicia penal militar, y no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones, sino en los casos y del modo que determine la ley (artículos 216 a 223, Constitución Política). De acuerdo con su naturaleza de cuerpos permanentes armados y sus finalidades expresadas en el servicio, su formación en el respeto de la democracia y los derechos humanos, las carreras de los servidores de la Fuerza Pública tienen un carácter muy especial, por lo que los principios de la función pública adquieren exigencia mayor al ser aplicados cuando el legislador discute y aprueba tales carreras, lo cual incluye la idoneidad profesional, física y sobre todo, moral de sus miembros. Existe la posibilidad de contemplar causales diversas para el retiro de sus miembros del servicio activo, siempre y cuando tengan una naturaleza objetiva y directamente relacionada con la preservación de la integridad de la institución 4 Procurador General castrense y del orden constitucional establecido, y le permitan ejercer al miembro retirado el ejercicio del derecho de defensa. Lo anterior, porque los retiros sólo proceden en los casos y del modo que determinen la ley, es decir mediante circunstancias objetivas aplicadas por intermedio de un debido proceso, previamente establecidos legalmente. 3.3 La Ley 857 de 2003 regula el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, modificando en este aspecto el Decreto 1791 de 2000, que contiene las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agente

de dicha institución. El artículo 4 de dicha ley establece el retiro discrecional por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional, indicando que “por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales (…) Parágrafo 2º). Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley”. Constitucionalmente es viable que se contemple el retiro discrecional de los servidores de la Policía Nacional vinculados a sus carreras sin que se vulnere su estabilidad laboral, debido a la naturaleza armada y fines de dicha institución, en cuanto que las conductas de sus miembros pueden afectar bien sea la esencia misma de la Policía Nacional o del orden constitucional o legal vigente, lo cual requiere procedimientos preventivos de carácter expedito. Lo anterior si se tiene que la formación de sus miembros en asuntos de inteligencia, contrainteligencia, policía judicial, y la detentación de un poder público excepcional y el acceso a recursos tales como armas, municiones, información 5 Procurador General reservada, bases de datos, apoyos logísticos, entre otros, hacen muy difícil su control conductual con los medios de investigación ordinarios que se aplican a la mayoría de servidores públicos. Por eso su idoneidad moral es de exigencia

superior a la normal, y el control de comportamiento más inmediato. 3.4. La Corte se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de los retiros discrecionales de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en relación con las funciones de los Comités de Evaluación, al considerar que son discrecionales pero no arbitrarios porque estos comités cumplen sus deberes de evaluación respetando precisas normas relacionadas con el debido proceso y con la actuación legal de la administración (sentencias C-525 de 1995; C-564 de 1998; T1010 de 2000). En la Sentencia C-564 de 1998, se declararon exequibles las funciones del Comité de Evaluación de Suboficiales de la Policía Nacional para proponer retiros por incapacidad profesional, por observación o evaluación eventual por conducta deficiente, o de los cabos segundos en período de prueba, contempladas en los numerales 2, 3, 4 del artículo 55 del Decreto 041 de 1994, bajo el entendido que las actuaciones de dicho comité deben constar en actas donde aparezcan los motivos del retiro que se recomienda, dentro de las reglas del debido proceso administrativo. También la Corporación ha expresado al respecto que “Estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separaciónel primerode oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del “Grupo Anticorrupción” que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el

respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un comité establecido 6 Procurador General legalmente para el efecto (arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio.” (Sentencia C-525 de 1995). 3.5 El retiro discrecional procede mediante acto administrativo, por razones del servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional o de la Junta de Evaluación y Clasificación de esta institución, según se trate de oficiales o suboficiales, respectivamente, y bajo la responsabilidad de los funcionarios competentes por tales decisiones. Esta facultad resulta independiente de las demás responsabilidades que se deriven por los hechos que dieren lugar a la decisión discrecional de retiro. De la facultad discrecional indicada, en su contexto, se infiere que debe comportar un carácter objetivo guiada por un debido proceso administrativo que incluya el derecho de defensa para el administrado que sea objeto de retiro en cada caso concreto, en los términos que se observan a continuación. 3.5.1 Las razones del servicio deben ser objetivas, como se desprende del marco constitucional, especialmente por violación de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional Humanitario; vulneración del régimen constitucional y legal vigente; participación en asuntos de política partidista; compromiso de la moral

pública en relación con el servicio, especialmente por corrupción (apoyo a grupos al margen de la ley o de delincuencia común, tráfico de armas, ventas de información reservada, etc.). También por comportamientos de incumplimiento de sus funciones que comprometan seriamente el servicio y que no permitan la aplicación de correctivos disciplinarios previos, dada su gravedad, o que habiéndose aplicado tales correctivos el miembro de la Policía no los haya asimilado positivamente. 3.5.2 Las razones que se invoquen para el retiro deben tener un sustento probatorio razonable que soporte la decisión discrecional. Por ejemplo, el uso de fotografías, informes de inteligencia objetivamente confiables, etc. 7 Procurador General 3.5.3 La recomendación que llegue a formular la junta respectiva debe estar precedida de un análisis y discusión objetivos del caso concreto, donde se tomen en consideración las razones que se invocan, las pruebas que se allegan, la existencia o no de razones eximentes de responsabilidad, la trascendencia del comportamiento cuestionado para el mismo servicio y la no procedencia de medidas previas de corrección de tal conducta. La composición y funciones de las Juntas Asesoras del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se contemplan en los artículos 54 y siguientes del Decreto 1512 de 2000, dentro de las cuales están las de recomendar los retiros del personal de oficiales en el ámbito de su competencia. 3.5.4 Como procedimiento administrativo de desvinculación que es, tanto dicha recomendación como la decisión de desvinculación que se considere procedente

deben estar debidamente motivadas, con lo cual se delimitan las responsabilidades de quienes participan dichos procesos; y se debe permitir la interposición de los recursos procedentes al administrado para garantizar su derecho de defensa. 3.6 Las anteriores consideraciones deben tenerse en cuenta porque en la medida en que las decisiones administrativas sean discrecionales, deben ser adecuadas a los fines de la norma que la autoriza y proporcionales a los hechos que le sirven de causa (artículo 36, Código Contencioso Administrativo). En el presente caso, la toma de decisiones tan radicales en materia laboral debe efectuarse mediante el debido proceso y el derecho de defensa para garantizar la estabilidad que les asiste a los integrantes de la Policía Nacional como servidores públicos de carrera, por lo que deben basarse en causas objetivas, debidamente motivadas y probadas, permitiendo la interposición de los recursos a que haya lugar. 8 Procurador General Esto se plantea en dichos términos debido a que no se observa en la Ley 857 de 2003, que contiene las normas expresas que regulan el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ni en el Decreto 1791 de 2000, que contiene las normas de carrera de dicho personal, manifestación expresa en relación con los parámetros indicados, aunque del contexto constitucional y legal si se infieren (artículos 29, 53, 125, 209, 216 a 223, Constitución Política; 1, 2, 4, Ley 857 de 2003). De llegarse a tomar una decisión discrecional de retiro sin tener en cuenta tales parámetros, resulta procedente además de acudir a la jurisdicción contencioso

administrativa, la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en el evento en que se utilice dicha competencia y procedimiento para tomar decisiones arbitrarias que comprometan derechos fundamentales del retirado (sentencia T-816 de 2002). Por tanto, el Ministerio Público solicitará la exequibilidad del retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, previa recomendación de la Junta Asesora competente, bajo el entendido que las razones del servicio deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas a la decisión de desvinculación, todo lo cual se debe consignar en la parte motiva de la recomendación y del acto administrativo de retiro, permitiéndole al separado del servicio la interposición de los recursos procedentes. 3.7 De otra parte, en relación con el retiro discrecional de miembros de las fuerzas militares, el Decreto 1790 de 2000 que contiene las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 104 establece que “Por razones el servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la que 9 Procurador General pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto

administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”. El artículo 99 del mismo decreto establece en forma general el procedimiento de retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en cuanto a requerirse el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares para el caso de los oficiales, y de la decisión de retiro mediante acto administrativo. En términos generales, la norma citada y su contexto conlleva implícitos los mismos elementos que deben tenerse en cuenta para tomar las decisiones discrecionales de retiro para el caso de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional ya analizados. En lo único que varía es que no contempla expresamente la responsabilidad que vincula a quienes participen en la toma de dichas decisiones, lo cual no los exime de tal si se tiene en cuenta el marco constitucional de responsabilidad de los servidores públicos por sus actuaciones u omisiones contrarias al orden normativo vigente (artículos 90 a 93, 124, Constitución Política). Por tanto y de modo similar para el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, la toma de decisiones tan radicales en materia laboral debe efectuarse mediante el debido proceso y el derecho de defensa para garantizar la estabilidad que les asiste a los integrantes de las Fuerzas Militares como servidores públicos de carrera, por lo que deben basarse en causas objetivas, debidamente motivadas y probadas, permitiendo la interposición de los recursos a que haya lugar. Esto se plantea en dichos términos debido a que no se observa en el Decreto 1790 de 2000 manifestación expresa en relación con los parámetros indicados,

10 Procurador General aunque del contexto constitucional y legal si se infieren (artículos 29, 53, 125, 209, 216 a 223, Constitución Política; 99,100,104, Decreto 1790 de 2000). De llegarse a tomar una decisión discrecional de retiro sin tener en cuenta tales parámetros, resulta procedente además de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en el evento en que se utilice dicha competencia y procedimiento para tomar decisiones arbitrarias que comprometan derechos fundamentales del retirado (sentencia T-816 de 2002). Así, se solicitará la exequibilidad del retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, previa recomendación de la Junta Asesora o del Comité de Evaluación competente, bajo el entendido que las razones del servicio deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas a la decisión de desvinculación, todo lo cual se debe consignar en la parte motiva de la recomendación y del acto administrativo de retiro, permitiéndole al separado del servicio la interposición de los recursos procedentes.

4. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional los siguientes pronunciamientos: 4.1 Declarar EXEQUIBLE el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, bajo el entendido que las razones del servicio para el retiro discrecional de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas a la decisión de desvinculación, todo lo cual se debe consignar en la parte motiva de

la recomendación de la junta competente y del acto administrativo de retiro, permitiéndole al separado del servicio la interposición de los recursos procedentes. 11 Procurador General 4.2 Declarar EXEQUIBLE el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, bajo el entendido que las razones del servicio para el retiro discrecional de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas a la decisión de desvinculación, todo lo cual se debe consignar en la parte motiva de la recomendación de la junta o comité competente y del acto administrativo de retiro, permitiéndole al separado del servicio la interposición de los recursos procedentes. Señores Magistrados, CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU Procurador General de la Nación (E)

SPTB/JDCB

12